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如何審核和管理企業(yè)合同
由于企業(yè)合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內部的生產(chǎn)人事、財務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規范和調整的社會(huì )關(guān)系，涉及了大量的法律專(zhuān)業(yè)問(wèn)題。所以，企業(yè)應專(zhuān)門(mén)成立法律顧問(wèn)部門(mén)，來(lái)統一審核管理合同的簽訂和管理合同的履行。那么，作為一個(gè)企業(yè)的合同審核，到底該如何來(lái)審核和管理合同呢?筆者根據自身的從事法律顧問(wèn)和法律糾紛處理的經(jīng)驗，對合同的審核和管理主要應從以下幾個(gè)方面著(zhù)手：
第一，企業(yè)應成立一個(gè)合同管理部門(mén)，統一歸口審核和管理各業(yè)務(wù)部門(mén)、各單位分口管理的模式。對企業(yè)合同的簽訂和履行負有監督、檢查和指導的職責。具體操作上，對合同實(shí)行分級、劃塊管理，各業(yè)務(wù)部門(mén)(主要有供銷(xiāo)、基建、技改等)和所屬各單位(主要有各個(gè)分公司、駐外機構)作為合同二級管理單位，負責本部門(mén)、本單位的合同簽訂和履行，并向法律顧問(wèn)部門(mén)定期匯報有關(guān)合同的執行情況。要使該統一合同管理模式有效運行，則必須要建立健全的企業(yè)內部規章制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內容應包括：合同的歸口管理，合同資信調查、簽訂、審批、會(huì )簽、審查、登記、備案，法人授權委托辦法，合同示范文本管理，合同專(zhuān)用章管理，合同履行與糾分處理，合同定期統計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。企業(yè)通過(guò)建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。在這個(gè)統一合同管理模式中，著(zhù)重要注意以下幾方面：
其一，對企業(yè)公章或合同章的保管。根據我國當前對企業(yè)公章和合同章的使用規定，企業(yè)的公章和合同章具有法定的法律效力。換句話(huà)說(shuō)，企業(yè)公章等于企業(yè)的簽字。在合同中，就算沒(méi)有企業(yè)法定代表人或者授權人的簽字，只要蓋上了公章或者合同章，也可以認為，該企業(yè)已經(jīng)認可了該合同的有關(guān)條款，該合同對該企業(yè)就有了法律的約束力。當然，如果是企業(yè)內部職工私自使用公章為自己謀取利益，則企業(yè)無(wú)須承擔責任�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于企業(yè)職工利用本單位公章為自己實(shí)施的民事行為擔保企業(yè)是否應承擔擔保責任問(wèn)題的函》(1992年9月8日法函〔1992〕113號)對此有規定。但值得注意的是，對如何界定職工的私自使用行為，企業(yè)對此負有舉證的義務(wù)，這點(diǎn)在實(shí)際上是有相當的困難的。
其二，對企業(yè)職工合同簽訂授權的管理與控制。幾乎所有的企業(yè)都會(huì )存在這個(gè)問(wèn)題，由于市場(chǎng)經(jīng)濟的各類(lèi)信息變幻莫測，許多機會(huì )瞬間即逝，因此，企業(yè)不可能將所有的合同簽訂都集中于企業(yè)的某人身上，這就會(huì )產(chǎn)生權力授予與權力控制的矛盾，如何來(lái)制衡該矛盾，是企業(yè)管理機制的問(wèn)題，不是法律問(wèn)題。這里要講的是如何來(lái)制約和約束職工簽訂合同的權力，以避免表見(jiàn)代理的產(chǎn)生，避免對企業(yè)帶來(lái)被動(dòng)的局面。在實(shí)際操作過(guò)程中，企業(yè)往往是給那些駐外的銷(xiāo)售代表或者駐外的銷(xiāo)售分公司預先給于相當數量的蓋有企業(yè)公章的空白介紹信或者蓋有企業(yè)公章的格式合同，以方便其在適當的時(shí)候簽訂合同。這其實(shí)就是企業(yè)的一種授權行為，但是很不完善的。因為，企業(yè)在授權的同時(shí)，對其的權力行使的上限并沒(méi)有公示，這就會(huì )很容易產(chǎn)生狹義無(wú)權代理或表見(jiàn)代理行為。因此，筆者建議，企業(yè)應在空白介紹信中明確規定該銷(xiāo)售代表或該分公司可以簽訂合同的金額上限，以及該銷(xiāo)售代表或該分公司有權獨立簽訂合同的時(shí)間期限。這樣就可以有效防止狹義無(wú)權代理或表見(jiàn)代理行為的發(fā)生。在他們的職務(wù)停止或者調整崗位后，一定要確保將原先預先給他的空白介紹信、授權委托書(shū)和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同及時(shí)上繳，同時(shí)務(wù)必以最快的速度通知和他有業(yè)務(wù)往來(lái)的關(guān)系客戶(hù)。
其三，對企業(yè)的被解聘主要負責人的防范。如果企業(yè)解聘企業(yè)的負責人比如說(shuō)總經(jīng)理，則應在解聘的同時(shí)在公開(kāi)化的媒體上公告，并應及時(shí)明確告知與企業(yè)有主要或者重要經(jīng)濟往來(lái)關(guān)系的客戶(hù)，以防止表見(jiàn)處分的發(fā)生。
第二，把合同分類(lèi)，對重要的合同要做重點(diǎn)審核和管理
一般地說(shuō)，企業(yè)的重大合同主要有：合作發(fā)展合同、企業(yè)購并合同、聯(lián)營(yíng)合同，獨家代理協(xié)議、重大技術(shù)改進(jìn)或技術(shù)引進(jìn)合同、涉及擔保的合同、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)與交易合同、金額巨大的購銷(xiāo)合同等。由于這些合同涉及到企業(yè)的重要經(jīng)濟利益，對企業(yè)的發(fā)展有著(zhù)至關(guān)重要的影響，因此，在簽訂合同過(guò)程中，一定要把這些合同挑出來(lái)，做為合同的重點(diǎn)審核和管理對象，從合同的項目論證、對方當事資信調查、合同談判、文本起草、修改、簽約、履行或變更解除、糾紛處理的全過(guò)程，都應有法律顧問(wèn)部門(mén)的主要人員的參與，嚴格管理和控制，預防合同糾紛的發(fā)生，有效維護企業(yè)合法權益。
第三，合同審核的主要內容
合同內容豐富多樣，合同的條款可以從幾條到上百甚至上千條。因此，對任何一個(gè)合同的審核，都應做到有的放矢，對主要的內容和重要的條款作主要的審核。合同的主要內容，根據合同法的規定，主要包括：當事人的名稱(chēng)或者姓名和住所;合同要履行的標的物;標的物數量;標的物質(zhì)量;標的物價(jià)款或者需要支付的報酬;履行期限，履行的地點(diǎn)和履行的方式;違約責任;解決爭議的方法。筆者以為，重要的審核內容主要包括以下幾方面：
一、對合同當事人身份和資格的審查。這是合同審核中首先要確認的問(wèn)題，也是防止合同詐騙的最有力的防范措施。因為合同當事人的身份和資格直接關(guān)系到合同簽訂后是否有效是否能真正履行的先決條件。
首先，應要求對方出示企業(yè)營(yíng)業(yè)執照，本人的授權委托書(shū)及本人的身份證。還要對企業(yè)的生產(chǎn)資格進(jìn)行審查。比如說(shuō)，房地產(chǎn)項目的，則一方必須要有房地產(chǎn)資格;特種機電設備生產(chǎn)的，則需要特種機電設備生產(chǎn)許可證;如果是藥品的，則需要相應的國家藥品生產(chǎn)的許可證，否則，就算合同簽訂了也常常會(huì )無(wú)效。
其次，如果是重大的合同，那么，企業(yè)在簽訂合同之前，應派遣相關(guān)人員去對方所在地進(jìn)行審查，考察團的人員應是企業(yè)高級管理人員+主管負責人+專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員+法律人士+財務(wù)人員等的綜合組成。這種審查并不僅僅是對對方企業(yè)表面化的考察，而是應對對方提供的各類(lèi)執照、證件、資格證、許可證、財務(wù)報表等進(jìn)行仔細的審查。
在對企業(yè)本身審查的同時(shí)，還應去法院調查核實(shí)該企業(yè)是否存在訴訟案件，去工商行政管理局調查核實(shí)該企業(yè)的年檢注冊和歷年的獎罰情況，去土地管理部門(mén)和房屋管理部門(mén)調查核實(shí)該企業(yè)是否存在不動(dòng)產(chǎn)的抵押擔保，去稅務(wù)局調查核實(shí)該企業(yè)是否存在拖延繳納稅費或者是否還有稅費沒(méi)有及時(shí)上繳情況，去環(huán)保局調查核實(shí)是否存在嚴重污染環(huán)境的行為等。以上幾個(gè)方面的實(shí)地調查核實(shí)的信息，都是公開(kāi)化，因此，企業(yè)只要稍微認真，就不難對此進(jìn)行實(shí)地審查，但對企業(yè)銀行帳號的查詢(xún)則是不容易的。
當然，以上幾個(gè)方面的調查核實(shí)，因合同的內容側重也就不同。比如說(shuō)，如果是合作發(fā)展項目，那么對繳納稅費的情況調查是必要的;如果是引進(jìn)生產(chǎn)線(xiàn)，那么對該生產(chǎn)線(xiàn)的環(huán)保限制調查必須要詳細化。如果是房地產(chǎn)項目合作開(kāi)發(fā)，那么對該房地產(chǎn)項目的土地審批的相關(guān)手續是否齊全和是否設立過(guò)抵押擔保的調查則要盡可能詳細。
二、對合同標的物符合國家各項標準(產(chǎn)品質(zhì)量、衛生防疫等)的審查。這種審查主要是幫助企業(yè)對對方產(chǎn)品質(zhì)量的一種表面化理解。企業(yè)不應該只相信對方提供的各類(lèi)許可證和證件，而應根據對方提供的相關(guān)證件，通過(guò)電話(huà)咨詢(xún)、委托異地審查或者實(shí)地考察等方式予以實(shí)際審核。
三、價(jià)款的支付審查
對價(jià)款的如何有效的約定，會(huì )直接影響到對方履行合同的心態(tài)，直接關(guān)系到合同是否會(huì )順利履行。產(chǎn)品銷(xiāo)售方，則應審查對方是否有按時(shí)支付合同款的能力，應避免出現先供應產(chǎn)品后收款的情況，尤其應注意避免出現“貨到后付款”之類(lèi)的低級錯誤。產(chǎn)品買(mǎi)受方，則應要求價(jià)款的支付應與產(chǎn)品的供應量和供應時(shí)間相配應，應盡可能避免出現價(jià)款先支付后提供產(chǎn)品的條款。
四、違約責任的約定
我們可以說(shuō)，違約條款的如何約定，直接反映出該合同的質(zhì)量如何，也直接反映了該合同可以順利履行的可能性。根據筆者多年的法律服務(wù)實(shí)踐，合同對違約條款的約定越簡(jiǎn)單，就越容易出現法律糾紛。我們經(jīng)常會(huì )看見(jiàn)合同中關(guān)于違約責任的這么約定：雙方應嚴格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據法律規定追究其違約責任。稍微懂法律知識的人，都知道，這樣的約定，對于保障合同的履行是起不了任何積極意義的。合同法早就有規定，合同違約，違約方當然必須要承擔違約責任，賠償對方的經(jīng)濟損失。這是法定義務(wù)，無(wú)須要當事人在合同中約定。但如果賠償、如何計算經(jīng)濟損失等這些最重要的問(wèn)題都沒(méi)有涉及，則會(huì )對守約方追究違約方的違約責任造成很大的障礙，而這也是違約責任的審核的核心所在。
在前面合同的概念中，我們就講到過(guò)，如果當事人沒(méi)有在合同約定明確的違約金或著(zhù)違約金的計算方法，那么，一旦違約，守約方就無(wú)法直接向對方索賠。守約方如要想對違約方索賠，那么，他首先要證明自己確實(shí)受到了經(jīng)濟損失，其次他還應證明自己的經(jīng)濟損失是因為對方的違約而導致的，再次他還應計算出自己受到經(jīng)濟損害的具體數額，該數額必須用貨幣價(jià)值來(lái)反映。滿(mǎn)足以上三個(gè)方面，他才可以向法院主張違約方的承擔違約責任。而在法庭上，他還要面對違約方的質(zhì)證和抗辯，這些都無(wú)疑大大增加了他索賠的難度。
這里舉個(gè)例子：如某甲公司因乙公司延期交付某設備而導致其錯過(guò)了一次絕好的市場(chǎng)機會(huì )。于是，甲公司向乙公司索賠他的經(jīng)濟損失(包括可得利益)，他提供的索賠理由如下：(1)如果乙公司按期交付該設備的話(huà)，那么根據該設備的日生產(chǎn)量，每日可以生產(chǎn)1000個(gè)產(chǎn)品;(2)該產(chǎn)品在8月、9月、10月這三個(gè)月中，市場(chǎng)處于供不應求，每個(gè)可以銷(xiāo)售的利潤為100元。(3)根據以上數量乘加得到200萬(wàn)的利潤。如果甲公司要讓法院支持他的索賠理由，那么他至少還應提供以下證據：(1)該設備自交付起至正常開(kāi)工調試日期需要多長(cháng)時(shí)間;(2)該設備每日生產(chǎn)1000個(gè)產(chǎn)品是正常狀態(tài)、滿(mǎn)負荷、超負荷下生產(chǎn)：(3)該設備每日生產(chǎn)1000個(gè)產(chǎn)品的參照值依據;(4)該產(chǎn)品三個(gè)月的市場(chǎng)供不應求的依據;(5)甲公司的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)售能力、市場(chǎng)占有率、市場(chǎng)影響力、企業(yè)的知名度等，即證明生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品可以銷(xiāo)售出去多少的依據。因為，如果消費者不知道你或者不熟悉，那么，即使再暢銷(xiāo)的產(chǎn)品，你生產(chǎn)的的產(chǎn)品再好，也會(huì )存在無(wú)法銷(xiāo)售或者銷(xiāo)售障礙情況。(6)每個(gè)產(chǎn)品銷(xiāo)售利潤的依據，是甲公司的生產(chǎn)利潤還是社會(huì )平均利潤率。等等。以上6個(gè)方面的取證，甲公司自己說(shuō)了不算數，還必須獲得社會(huì )相關(guān)權威部門(mén)的認可。這樣，對甲公司來(lái)說(shuō)簡(jiǎn)直是比登天還難。當然，法院在審判時(shí)通常會(huì )利用自由裁決權，很少會(huì )如此精確審判。但假如你的證據無(wú)法做到真實(shí)無(wú)誤，讓對方難以反駁，那么，你在法庭上，就很難面對對方的質(zhì)證，這顯然會(huì )使自己處于不利之地。
要解決該問(wèn)題，最簡(jiǎn)潔最有效的辦法就是雙方在合同中約定違約金或者違約金的計算方法。比如，在以上案例中，甲公司可以在簽訂合同時(shí)，根據該設備交付后每日生產(chǎn)的數量，結合銷(xiāo)售市場(chǎng)，大致估算下每日可以獲得的毛利潤，然后約定：如乙方逾期交付，則每日應向甲方支付多少元的違約金。這樣，只要對方一旦違約，甲方就可以直接向對方索賠該違約金。只要該違約金的約定不是過(guò)高，法院是很難不支持的。而且就算是違約金過(guò)高實(shí)際利潤，那也是要對方來(lái)舉證。法院在調整違約金過(guò)高或過(guò)低時(shí)是很謹慎的，但不會(huì )判定說(shuō)，因違約金過(guò)高或過(guò)低而該條款無(wú)效。這就是為什么合同的違約條款的約定的越具體越詳細，越可以保證合同的順利履行的關(guān)鍵所在。
五、合同爭議解決方式的審核
一旦發(fā)生違約情形，采用何種方式來(lái)解決爭議糾紛就顯得非常重要。根據前面講到的，當前解決合同爭議糾紛，主要是仲裁或訴訟。由于我國當前的地方保護主義的存在，因此，仲裁或訴訟的地點(diǎn)尤其顯得重要。筆者建議在合同中，應盡可能選擇在企業(yè)本地訴訟或者仲裁，寧愿在其它方面作出些讓步。如果合同中沒(méi)有約定或者約定不明確的，根據法律規定，當事人可以選擇訴訟地的，那么，一旦雙方爭議無(wú)法協(xié)商一致，企業(yè)就應盡快先向有利自己的法院提起訴訟，以求得有利于自己的法院管轄權。
四、合同簽訂后監督和管理
1、應充分注意合同的法定期限和約定的期限。主要是指企業(yè)因超過(guò)法定規定的期限而喪失合同法規定的一些法定權利的行使權。合同法中有許多法定權的行使都有明確的期限的，超過(guò)該期限，行使權也就喪失了。而實(shí)際上，所有這些期限的規定，對企業(yè)履行合同都是有相當大的影響的。因此，企業(yè)應定期經(jīng)翻閱和審核合同備案件，一旦發(fā)現問(wèn)題就及時(shí)向領(lǐng)導匯報，并采取相應的補救措施。
比如合同法第54條規定：“當事人一方因重大誤解訂立的或在訂立合同時(shí)顯失公平的，有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo);一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)�！痹�54條中又規定：具有撤銷(xiāo)權的當事人自知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權，則該撤銷(xiāo)權消滅。
比如合同法第158條關(guān)于對產(chǎn)品數量和質(zhì)量檢驗的規定：當事人沒(méi)有約定檢驗期間的，買(mǎi)受人應當在發(fā)現或者應當發(fā)現標的物的數量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內通知出賣(mài)人。買(mǎi)受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣(mài)人的，視為標的物的數量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規定。
再比如合同法第192和第193條對贈與權的規定：受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷(xiāo)贈與：(一)嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬;(二)對贈與人有扶養義務(wù)而不履行;(三)不履行贈與合同約定的義務(wù)。贈與人的撤銷(xiāo)權，自知道或者應當知道撤銷(xiāo)原因之日起一年內行使。因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷(xiāo)贈與。贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷(xiāo)權，自知道或者應當知道撤銷(xiāo)原因之日起六個(gè)月內行使。
如果企業(yè)在合同簽訂后，就把合同束之高閣，那么，顯然不會(huì )注意到以上撤銷(xiāo)權的時(shí)間限制。以上幾個(gè)方面的撤銷(xiāo)權期限，其實(shí)都是國家從法律上對受損方的一種法定的救濟權的規定。由于合同本來(lái)就是雙方在自愿互利的基礎上的合意，雙方都有義務(wù)審查對方的身份和資格，都有義務(wù)仔細審查相關(guān)的條款。因此，這種法定撤銷(xiāo)權的行使是不可能無(wú)時(shí)間限制的。
還有一種情況是雙方自愿在合同中約定。合同法第93和95條：當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權人可以解除合同。法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿(mǎn)當事人不行使的，該權利消滅。法律沒(méi)有規定或者當事人沒(méi)有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。
如何解釋該合理期限，法律并沒(méi)有規定，法院一般是根據日常履行期限來(lái)推算。比如說(shuō)：如甲方交付產(chǎn)品逾期3個(gè)月，則乙方有權單方面解除本合同。這是有效的合同條款。也就是說(shuō)，如果乙方不在合理期限內行使解除權，則該權利就自動(dòng)消滅了。
2、要妥善保管好合同的原件，注意保密合同的具體內容
合同的原件保管是非常重要的，這不但是合同的履行的必要條件，更是索賠的最直接最有力的原始證據。如果企業(yè)把合同的原件弄丟，則會(huì )多企業(yè)索賠造成非常被動(dòng)的局面，甚至會(huì )導致無(wú)法進(jìn)行索賠。許多合同的內容是企業(yè)不愿意公開(kāi)的，也有些合同中會(huì )涉及到商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。對這些合同的保管，格外顯得重要。筆者建議將這些合同保管員列入企業(yè)商業(yè)技術(shù)人員中加以管理，以防止泄露重要的內部信息。至于該將合同原件保管多少期限，筆者以為越長(cháng)越好，最短不應少于2年期限，這2年期限自合同履行完畢之日起計算。之所以是2年期限，主要是我國的民事糾紛期限也是2年。當然，有些合同2年期限顯然過(guò)短。尤其是那些重要的設備、工程安裝、工程施工合同等等，這些合同的保管期限至少應等于或大于它的使用年限。比如說(shuō)房屋，根據我國規定，一般的民用高層建筑的安全通用期限為50-100年。如果在使用60年后發(fā)生倒塌，開(kāi)發(fā)商單位仍然負有承擔違約責任之可能。這時(shí)候如果開(kāi)發(fā)商與相關(guān)單位的勘察設計合同、工程施工合同、設備安裝合同等已經(jīng)毀損了，那么就會(huì )陡然增大開(kāi)發(fā)商向這些相關(guān)單位索賠的難度。
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