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可否解除勞動(dòng)合同并獲得經(jīng)濟補償金？
杭州的A小姐2003年8月與單位簽定了5年的勞動(dòng)合同，試用期為3個(gè)月。2004年8月27日，A小姐在社保站查尋繳納記錄時(shí)，發(fā)現單位未繳納試用期(2003年8月---11月)的社保。根據合同上的有關(guān)約定，2004年8月28日A小姐向單位提出補交的要求，遭到拒絕。于是當天A小姐向單位寄出 “解除勞動(dòng)合同通知書(shū)”。同時(shí)，A小姐準備申請仲裁，要求單位支付經(jīng)濟補償以及補交社保。
[問(wèn)題]
A小姐一年后發(fā)現單位未繳納試用期內的社保，可否解除勞動(dòng)合同并獲得經(jīng)濟補償金?
[分析]
一、試用期內單位是否需要給員工繳納社保?
用人單位和勞動(dòng)者參加社會(huì )保險是法定的義務(wù)�！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第七十二條規定：“社會(huì )保險基金按照保險類(lèi)型確定資金來(lái)源，逐步實(shí)行社會(huì )統籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費�！睆膭趧�(dòng)法該條的規定，可以確定只要建立了勞動(dòng)關(guān)系就應當依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費。勞部發(fā) [1996]354號《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第3條之規定，試用期包括在勞動(dòng)合同期限中，也就是說(shuō)，試用期同樣屬于勞動(dòng)關(guān)系的存續期間，因此，試用期內用人單位也應當為員工繳納社會(huì )保險費。
二、A小姐要求單位補交社保費是否超過(guò)時(shí)效?
勞動(dòng)法規定，當事人應當自勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起六十日內向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提出書(shū)面申請，這就是勞動(dòng)爭議的時(shí)效規定。勞動(dòng)部關(guān)于《勞動(dòng)法》若干條文的說(shuō)明第八十二條規定：本條中的“勞動(dòng)爭議發(fā)生之日”指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月-- -11月的社保，是否超過(guò)時(shí)效?
在這里，我想把一個(gè)概念說(shuō)清楚，那就是當事人的實(shí)體權利和程序權利是有區別的。所謂的實(shí)體權利，是法律賦予當事人的人身權、財產(chǎn)權等權利。程序權利是法律賦予當事人通過(guò)相應程序(如仲裁、訴訟)去取得屬于自己的實(shí)體權利的救濟程序。程序權利的喪失，并不當然的導致實(shí)體權利的滅失。具體到本案，就是即使超過(guò) 60日的仲裁時(shí)效，并不代表當事人就喪失了要求單位補交社保的權利，因為超過(guò)時(shí)效，僅僅是喪失法律上的勝訴權，也就是說(shuō)，喪失的是通過(guò)仲裁或訴訟保護自己實(shí)體權利的勝訴權，當事人仍可通過(guò)其他方式主張自己的實(shí)體權利，如自己向單位主張，或通過(guò)行政救濟方式主張。
A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月---11月的社保，雖然A小姐是2004年8月27日才發(fā)現單位未繳納試用期的社保，但是在司法實(shí)踐中，這種情況仍更大的可能會(huì )被認為超過(guò)仲裁時(shí)效，理由就是雖然A2004年8月27日才發(fā)現單位未繳納試用期的社保，但應當早就發(fā)現這個(gè)違法行為，這就是所謂的“應當知道”。雖然我一直認為勞動(dòng)部無(wú)權對勞動(dòng)法的條文含義做出解釋?zhuān)珜?shí)踐中這樣處理也不是一下子可以改變。
但是，即使A因為超過(guò)60日而喪失仲裁或訴訟意義上的勝訴權，A仍享有向單位主張補交社保的實(shí)體權利，A于2004年8月28日向單位提出補交的要求不存在時(shí)效問(wèn)題。
三、A可否以單位未依法繳納社保為由解除勞動(dòng)合同并請求支付經(jīng)濟補償金?
《浙江省勞動(dòng)合同辦法》第二十七條規定：有下列情形之一的，勞動(dòng)者有權隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位應當向勞動(dòng)者支付其應得的勞動(dòng)報酬，并繳納相應的社會(huì )保險費：(八)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的。第三十六條第二款規定：勞動(dòng)者根據本辦法第二十七條第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、 (七)、(八)項規定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應當按照國家和省有關(guān)規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金;給勞動(dòng)者造成損失的，用人單位應當賠償。由此可知，用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的，勞動(dòng)者有權隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位并且需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。這里需要探討的一個(gè)問(wèn)題就是員工可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的條件是針對 “正在發(fā)生的違法(或侵權)行為”還是可以針對以往發(fā)生的違法(或侵權)行為?
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