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廣告法 虛假宣傳
2005年11月16日，創(chuàng )業(yè)公司在某報上發(fā)布的食品廣告中使用了未經(jīng)廣告審查機關(guān)批準的廣告用語(yǔ)，廣告費1400元。某市工商局立案調查，以創(chuàng )業(yè)公司發(fā)布的廣告作引人誤解的虛假宣傳為由，根據我國反不正當競爭法第二十四條第一款之規定，對創(chuàng )業(yè)公司作出責令停止違法行為、罰款20萬(wàn)元的行政處罰。該公司不服，訴至法院。
本案爭議焦點(diǎn)是：對廣告虛假宣傳行為的處罰，應當適用反不正當競爭法還是廣告法。廣告法第三十七條規定：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，……并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款�！狈床徽敻偁幏ǖ诙臈l第一款規定：“經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門(mén)應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款�！币环N觀(guān)點(diǎn)認為，前者制定時(shí)間晚于后者，應適用前者處罰;另一種觀(guān)點(diǎn)認為，兩者系法條競合，行政機關(guān)有選擇適用的權力，適用后者處罰并無(wú)不當。
筆者認為應適用廣告法的規定處罰，理由如下：
反不正當競爭法第九條第一款規定：“經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量……等作引人誤解的虛假宣傳�！痹摽钍菍Σ徽敻偁幮袨橹杏嘘P(guān)廣告活動(dòng)的特別規定，該法第二十四條是對違反該款規定的罰則。同時(shí)，廣告法第二十一條規定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當競爭�！痹摋l則是對廣告活動(dòng)中不正當競爭行為的特別規定，而該法第三十七條中的“本法規定”顯然包括了廣告法第二十一條的規定。也就是說(shuō)，廣告法對利用廣告虛假宣傳進(jìn)行不正當競爭的行為也制定了罰則，但處罰的標準卻與反不正當競爭不一致。從性質(zhì)上看，這兩部法律對利用廣告虛假宣傳進(jìn)行不正當競爭行為的規定，分別屬于各自調整范圍內的特別規定，難以“特別規定優(yōu)于一般規定”來(lái)選擇適用。同時(shí)，由于這兩部法律調整的范圍不同，也難以“新規定優(yōu)于舊規定”來(lái)選擇適用。
相對于1993年的反不正當競爭法來(lái)講，1995年的廣告法屬新法，立法者在制定廣告法時(shí)就已經(jīng)對新舊規定不一致應如何適用表明了態(tài)度。廣告法第四十九條規定：“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規的內容與本法不符的，以本法為準�！笨梢�(jiàn)，廣告法立法時(shí)已作出凡與廣告法規定不一致的均以廣告法內容為準的強制性規定，而沒(méi)有授予當事人選擇適用法律的權力。這種規定是關(guān)于廣告法本身適用的特別規定，具有優(yōu)先于其他任何舊法規定適用的效力;同時(shí)，對該條中的“法律”應理解為所有涉及廣告內容的法律條款，而非廣告單行法律，否則，這一條款就沒(méi)有任何意義，因為廣告法施行前國家并未制定過(guò)任何有關(guān)廣告的單行法律。因此，在反不正當競爭法和廣告法對廣告虛假宣傳行為的處罰均有規定且不一致的情況下，應適用廣告法。
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