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關(guān)于委托理財糾紛案件調查報告
委托理財糾紛案件是一種新型的民事案件，在審判實(shí)踐中還存在著(zhù)很多沒(méi)有完全解決的問(wèn)題。根據上級法院的安排，我們近期對泰安市兩級法院審理委托理財糾紛案件的情況進(jìn)行了專(zhuān)項調研。我們采取走訪(fǎng)、統計、研討相結合的方法進(jìn)行專(zhuān)題調研，走訪(fǎng)了駐泰三大證券公司，召開(kāi)了有資深律師、證券界人士參加的座談會(huì )，取得了大量的第一手材料。在此基礎上，形成了本調查報告。
一、基本情況及特點(diǎn)
�。ㄒ唬┪沂袃杉壏ㄔ菏芾砦欣碡敿m紛案件的基本情況
截至2005年3月，我市兩級法院共計受理委托理財類(lèi)案件6件，其中，委托買(mǎi)賣(mài)股票糾紛1件，因委托理財合同而引發(fā)的財產(chǎn)關(guān)系損害賠償糾紛2件，一般委托合同糾紛2件，信托合同糾紛1件。在這6件案件當中，已經(jīng)審結的2件，正在審理的4件。
�。ǘ┪欣碡敽贤m紛案件的特點(diǎn)及問(wèn)題
通過(guò)調研，發(fā)現我市委托理財糾紛案件總體上呈現以下特點(diǎn)：
1、案件的數量較少但標的較大。從案件總量上看，與全省其他地市相比，我市兩級法院受理的委托理財糾紛案件數量較少，但是，該類(lèi)案件總標的達到1.65億元。
2、案件多發(fā)期在2003年之后。在6件委托理財糾紛中，只有泰山區人民法院受理的1件委托買(mǎi)賣(mài)股票糾紛系發(fā)生于1996年，其余案件均發(fā)生于2003年之后，這是由于股市長(cháng)期低迷，在2003年前后發(fā)生的一些委托理財合同中約定的收益無(wú)法兌現，導致當事人發(fā)生糾紛，從而成訟。
3、案由較多，不統一�，F在委托理財糾紛并沒(méi)有統一的類(lèi)案由，我市法院受理的此類(lèi)案件，在確定案由時(shí)也不統一，如有的定成委托買(mǎi)賣(mài)股票糾紛，有的定成財產(chǎn)損害賠償糾紛，有的定成信托糾紛，還有的定為一般委托合同糾紛。
在審判實(shí)踐中存在的主要問(wèn)題有：1、委托理財糾紛的概念不夠統一規范，比較模糊。這直接影響了法院對此類(lèi)案件的受理與審判；2、審判委托理財合同糾紛的法律依據不足，判決缺少統一尺度。由于實(shí)踐中對委托理財合同的性質(zhì)仍存在較大爭議，加之委托理財合同與合同法規定的有名合同均不甚相符，在現行法律法規中很少能找到適用于此類(lèi)合同糾紛的法條，加大了案件的審理難度。
二、關(guān)于委托理財的概念
委托理財的概念，在實(shí)踐中比較模糊，不夠清晰。而由于委托理財現象比較復雜，因此對概念的界定，實(shí)際上決定著(zhù)法院受理委托理財糾紛案件的范圍。因此，委托理財的概念是我們首先需要予以明確的。
有人提出將委托理財定義為客戶(hù)將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場(chǎng)或者以其他金融形式進(jìn)行管理，所獲利益由雙方按照約定進(jìn)行分配或者由管理人收取管理費的活動(dòng)。這里強調金融性質(zhì)顯然是從委托投資的對象及管理方式而言，而非指委托投資的主體，并排除了非金融性的經(jīng)貿、實(shí)業(yè)投資及其委托管理。所以，這一概念沒(méi)有涉及現實(shí)中大量存在的將國債、股票或期貨合約等作為合同標的的情況，因此有些偏頗。
還有觀(guān)點(diǎn)認為，委托理財是委托人與受托人約定，由委托人將其所有或募集的資金、證券等金融性資產(chǎn)交由受托人掌管，并由受托人在證券、期貨等金融市場(chǎng)從事?tīng)I利性投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以獲取經(jīng)濟利益的行為。委托理財活動(dòng)必須在證券或期貨經(jīng)營(yíng)機構開(kāi)設資金賬戶(hù)，通過(guò)證券或期貨經(jīng)營(yíng)機構方可進(jìn)行。這一概念基本上揭示了委托理財的實(shí)質(zhì)，但卻忽略了現實(shí)當中存在的以實(shí)物資產(chǎn)作為理財對象的情況。
我們認為，委托理財，實(shí)質(zhì)上是一種投資委托管理或資產(chǎn)委托管理的行為。嚴格地說(shuō)，“委托理財”并不是一個(gè)嚴格意義上的法律概念，而只是金融業(yè)界的習慣用語(yǔ)。作為一個(gè)約定俗成的用語(yǔ)，它包含了現實(shí)生活中各種各樣的委托理財現象。
委托理財合同有廣狹二義。廣義的委托理財合同泛指委托人將其擁有所有權或者處分權的金融資產(chǎn)和非金融資產(chǎn)（如不動(dòng)產(chǎn)）委托給受托人從事投資管理活動(dòng)的合同；而狹義的委托理財合同僅指委托人
將其擁有所有權或者處分權的金融資產(chǎn)（如貨幣、票據等）委托給受托人從事投資管理活動(dòng)的合同。以受托資產(chǎn)的種類(lèi)為標準，委托理財可分為金融性資產(chǎn)的委托理財和非金融性資產(chǎn)的委托理財。金融性委托理財合同糾紛，是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場(chǎng)上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動(dòng)所引發(fā)的合同糾紛。我們所說(shuō)的委托理財糾紛，就是指的此類(lèi)糾紛。
三、關(guān)于委托理財合同的類(lèi)型
委托理財合同千變萬(wàn)化，種類(lèi)繁多�？傮w看來(lái)，委托理財合同有名實(shí)相符的，也有名實(shí)不符的。在名稱(chēng)上，比較多的情況下，稱(chēng)為委托理財合同、投資理財合同、委托投資合同、資產(chǎn)管理合同或投資管理合同等；有時(shí)，第三方監管合同或委托監管合同是單列的，也有合一的，單列的由委托人與監管人簽訂(委托人與受托人另簽委托理財合同)，合一的由委托人、受托人、監管人共簽。委托理財合同也有以其他名稱(chēng)出現的，如委托代理合同、證券(股票)交易(買(mǎi)賣(mài))代理合同、委托(代理)國債投資(購買(mǎi))合同、股票質(zhì)押投資合同、合作(共同、合伙)投資合同，甚至托管合同、保管合同、國債回購合同、投資咨詢(xún)(顧問(wèn))合同、信托合同等等，不一而足。按照不同的標準，可對委托理財合同作出相應的分類(lèi)：
(一)根據委托理財的表現形式來(lái)區分，實(shí)踐中委托理財合同主要有以下兩種:(1)子母協(xié)議，一份正式協(xié)議，一份補充協(xié)議，保底和保收益的內容一般約定在補充協(xié)議中；(2)三方監管協(xié)議，委托理財合同由三方主體共同簽訂，即委托方、受托方和監管方，監管方一般由證券公司充當。但是在具體的合同名稱(chēng)上，則可能各不相同，實(shí)踐中比較多的有委托理財、委托投資、合作投資、資產(chǎn)管理、受托資產(chǎn)管理、信息咨詢(xún)服務(wù)協(xié)議、國債托管協(xié)議等等。
(二)根據合同中關(guān)于虧損負擔和贏(yíng)余分配的約定來(lái)區分，委托理財合同可以分為如下七種類(lèi)型：（1）本息保底，超額歸受托人型。受托人保證到期返還委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分歸受托人所有，不足部分由受托人賠付。（2）本息保底，超額分成型。受托人保證到期返還委托人本金和一定比例的收益；對超出部分，由雙方按約定比例分成。（3）本金保底，超額分成型。受托人保證委托人的本金不受損失，虧損由受托人予以補足；對盈利部分，則由雙方按比例分成。（4）盈余分成，虧損分擔無(wú)約定型。委托人將資金委托給受托人從事股票交易，雙方只約定盈利按一定比例分成；對虧損，則沒(méi)有約定承擔的比例和方式。（5）締約當時(shí)沒(méi)有約定盈虧負擔，受托人事后承諾補償損失型。雙方在訂立合同時(shí)對交易的盈虧負擔沒(méi)有約定，對投資管理過(guò)程中出現的委托資產(chǎn)損失，受托人書(shū)面承諾補足委托人全部或部分損失。（6）盈余分成和虧損未約定型。合同當事人對于盈余的分成和虧損的分擔未作出約定。（7）利益共享、風(fēng)險共擔型。委托人和受托人共同出資，以委托人或者受托人的名義開(kāi)立資金帳戶(hù)和股票帳戶(hù)，由受托人負責資產(chǎn)的運作，有時(shí)委托人享有一定程度的控制權，約定利益共享，風(fēng)險共擔。
(三)根據在證券、期貨市場(chǎng)上出現的投資人名義的不同，委托理財分為委托代理的投資理財和信托投資理財。委托人委托受托人使用委托人的賬戶(hù)從事投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，為委托代理型投資理財。委托人委托受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，為信托投資理財。
四、關(guān)于合同主體
委托理財合同的主體，主要包括委托人、受托人、監管人三類(lèi)。其中，受托人的主體是重點(diǎn)需要解決的問(wèn)題。
(一)委托人的范圍。委托理財糾紛的委托人，其范圍的確定應當根據《中華人民共和國合同法》第二條的規定確定，包括各類(lèi)法人、自然人或其他組織。因為委托理財糾紛均為因委托理財合同所引起，而只要是平等主體的法人、自然人或其他組織，具有相應的民事權利能力與民事行為能力的，原則上均可以成為委托人。
(二)受托人的范圍。實(shí)踐中，受托人主要包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(xún)(顧問(wèn))公司、理財工作室、經(jīng)紀人、私募基金等民間性機構，也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產(chǎn)管理公司、企業(yè)財務(wù)公司及商業(yè)銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專(zhuān)業(yè)性金融機構。
上述受托人可以分為兩類(lèi)。第一類(lèi)是金融機構，主要涉及券商，第二類(lèi)是非金融機構，主要涉及投資公司。對于前者，證監會(huì )已在《證券公司客戶(hù)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》中作出相應規定。對于后者，則尚存爭議�？隙ㄒ庖�(jiàn)認為，既然“代客理財”列在投資公司營(yíng)業(yè)執照的經(jīng)營(yíng)范圍內，且強行法又未作禁止，應認定其具有理財資格；否定意見(jiàn)則主張，委托理財屬于特許經(jīng)營(yíng)，非金融機構不宜介入。我們認為，投資公司在受托理財時(shí)基本處于監管盲區，而目前理財活動(dòng)往往涉及巨額資金，一旦失控勢必殃及金融安全。有鑒于此，今后宜適度限縮受托理財的主體范圍，將該業(yè)務(wù)視為許可經(jīng)營(yíng)項目為妥。
五、委托理財合同的性質(zhì)及案由的確定
�。ㄒ唬⿲ξ欣碡敽贤再|(zhì)的認識
我們認為，委托理財合同是一種新類(lèi)型的合同。
首先，委托理財合同實(shí)際上使雙方形成了一種臨時(shí)性的合伙關(guān)系，雙方分別用不同的客體，即委托方以貨幣、受托方以勞務(wù)進(jìn)行投資。委托人開(kāi)立賬戶(hù)后，在合同有效期內由受托方負責該合伙人的具體運營(yíng)，憑借其專(zhuān)業(yè)知識和投資技巧進(jìn)行具體操作。雙方內部對該合伙人進(jìn)行期貨投資而產(chǎn)生的虧損和盈利進(jìn)行劃分，但該約定僅對雙方有約束力，不得對抗第三人。因此，在協(xié)議期內交易的盈虧都體現在該賬戶(hù)內，一旦協(xié)議期滿(mǎn)，清倉結算后，雙方就按照約定承擔責任。
其次，委托理財合同是雙方當事人理性的意思自治的體現。對保底條款有人提出，由于投資存在很大的風(fēng)險，如果由受托人承擔全部虧損，會(huì )使受托人的義務(wù)單方加大，是不公平的。并非理性投資主體的行為。其實(shí)，保底條款并非當事人不理性的行為。委托理財現象的產(chǎn)生和發(fā)展，具有有特定的社會(huì )經(jīng)濟基礎，資金和投資專(zhuān)業(yè)知識在很多時(shí)候并不為相同的主體占有。委托方的目的是使其貨幣增值，但缺乏使其貨幣增值的手段。對受托方來(lái)說(shuō)，雖然具有可以使貨幣增值的技能和知識，但“巧婦難為無(wú)米之炊”，沒(méi)有相應的貨幣資金為載體，其技能是沒(méi)有價(jià)值的。為了將二者有機結合，實(shí)現“共贏(yíng)”，委托理財便應運而生了。
最后，無(wú)論委托理財合同如何歸類(lèi)，但只要此類(lèi)合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規中的強制性規定，就應受到法律尊重與保護。申言之，對金融市場(chǎng)的監管必須慎重，不能以監管為由阻礙其創(chuàng )新。法律規定應來(lái)源于現實(shí)需要，對于委托理財行為，我們應該因勢利導，發(fā)揮其積極作用，而不要視其為洪水猛獸，以法律沒(méi)有規定為由而否定其合理性。在大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟的前提下，一切行為應主要由市場(chǎng)來(lái)決定，充分尊重當事人的意思自治。
(二)關(guān)于委托理財類(lèi)合同糾紛案件的案由確定
案由的確定關(guān)系到法律關(guān)系的識別和案件的定性。對委托理財類(lèi)合同糾紛案件案由的確定，實(shí)踐中五花八門(mén)，很不統一，主要有代理買(mǎi)賣(mài)股票糾紛、證券（股票）交易代理糾紛、一般委托合同糾紛、委托理財酬金糾紛、借款合同糾紛、合作炒股糾紛、賠償糾紛、委托買(mǎi)賣(mài)股票合同盈利糾紛、存款合同糾紛等等。有的同志認為，應當將委托理財糾紛作為一種新的案由單列出來(lái)，使之成為一種新的有名合同。有的同志認為，從委托理財合同中當事人的權利義務(wù)來(lái)看，這類(lèi)合同無(wú)非就是法律已經(jīng)規定的有名合同的某種復合，不能將其作為有名合同對待，對此類(lèi)糾紛應細化分流，區別案件類(lèi)型，分別確定案由。
我們認為，對委托理財糾紛作更進(jìn)一步的類(lèi)型化劃分和處理，在目前的法律框架下是必要的。在實(shí)踐中，委托理財類(lèi)合同雖然千變萬(wàn)化，但細分起來(lái)只有五種典型情況：
1 、約定本息保底，超額歸受托人所有的，實(shí)與民間借貸無(wú)異，應將案由定為借款合同糾紛；
2 、合同約定委托人直接將資金交付給受托人，由受托人以自己的名義進(jìn)行投資管理的，屬于信托行為，應將其認定為信托合同糾紛；
3 、合同約定委托人自己開(kāi)立資金帳戶(hù)和股票帳戶(hù)，委托受托人進(jìn)行投資管理的，應將其認定為委托合同糾紛；
4 、合同約定雙方共同出資，利益共享、風(fēng)險共擔的，應將其認定為合伙合同糾紛。
5、對存在前面幾種合同之復合情況的合同，由于合同法對復合合同的問(wèn)題沒(méi)有涉及，因此，宜按照類(lèi)推適用的原則，對其各構成部分分別適用各有名合同的規定。
六、關(guān)于委托理財合同及保底條款的效力
�。ㄒ唬┪欣碡敽贤男Я�
合同效力是法律對當事人合意的事后評價(jià)。目前，對此類(lèi)合同的定性在理論界和司法界都存有較大分歧，實(shí)踐中首先依據何種法律規范對其進(jìn)行調整也不盡相同。我們認為，在對委托理財合同的性質(zhì)認定上，不應拘泥于合同的性質(zhì)，關(guān)鍵要從法理高度對其本質(zhì)內容進(jìn)行研判，依據《合同法》第三章的規定確定此類(lèi)合同的法律效力。也就是說(shuō)，判斷委托理財類(lèi)合同的有效與否，只能依據法律規定，把握合同當事人的真實(shí)意思表示，虛偽表示、隱匿行為、惡意串通、假借名義損害國家、集體、自然人合法權益甚至實(shí)施違法犯罪的，應當視為合同無(wú)效；同時(shí)，有效性應當也源于法無(wú)明令禁止即為許可，如果當事人以法律法規禁止委托的資產(chǎn)實(shí)施了委托理財，合同應為無(wú)效，但是，根據《行政許可法》和《信托法》的規定，委托理財不應采取許可制和專(zhuān)營(yíng)制方式。
在此次調研中，金融業(yè)務(wù)資格的缺乏不應導致委托理財合同無(wú)效成為在確定合同效力時(shí)爭
論最大的問(wèn)題。我們認為業(yè)務(wù)資格的缺乏不應導致委托理財合同無(wú)效。
�。ǘ┍５讞l款的效力
“保底條款”是人們對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成、保證本息最低回報，超額分成、保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱(chēng)。實(shí)踐中保底條款可分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款等三種。
在委托理財合同糾紛案件的處理中，爭議最大的問(wèn)題就是保底條款的效力。我們認為，對保底條款，只要不存在合同法第五十二條、第五十三條規定的情形的，原則上應當認定有效。理由是：
1、基于市場(chǎng)主體投資和證券市場(chǎng)發(fā)展的需要，人們發(fā)明了委托理財合同這種投資方式。實(shí)踐中典型的委托理財合同，徒有委托的外殼，其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質(zhì)特征，即受托人承擔民事責任不以過(guò)錯為條件，并原則上承擔受托行為的所有風(fēng)險。金融性的委托理財與通常意義上的投資行為也有差異，是對證券、期貨等虛擬市場(chǎng)的投資，具有高風(fēng)險、高收益的特點(diǎn)。由于絕大多數委托理財合同中都約定有保底條款，對委托理財合同所包含的法律關(guān)系是什么，本身就是一個(gè)爭議很大的問(wèn)題。對于這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類(lèi)型的商事合同，我們簡(jiǎn)單地用委托合同或信托合同去套，或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同，并不是科學(xué)客觀(guān)的態(tài)度。因此，審判實(shí)踐中我們也沒(méi)有理由運用委托合同或投資行為的屬性，去闡釋委托理財合同，并認定當事人在合同中約定的保底條款無(wú)效。
2、迄今為止，我國法律、法規中禁止金融性委托理財的規定，僅見(jiàn)于《證券法》第143條關(guān)于“證券公司不得以任何方式對客戶(hù)證券買(mǎi)賣(mài)的收益或者賠償證券買(mǎi)賣(mài)的損失作出承諾”的規定。但依體系解釋方法，從該法第194條對違反第142、143條的法律責任的規定來(lái)看，禁止接受全權委托和承諾保底收益僅僅是針對券商的經(jīng)紀業(yè)務(wù)。其他的禁止保底條款的規定主要表現為人民銀行的規章，如《信托投資公司管理辦法》第31條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條等，而這些規章又顯然是從強化對信托投資公司的風(fēng)險管理方面作的規定，且信托投資公司的現實(shí)運作和人民銀行對其的監管均未嚴格遵守上述規定。人民法院認定合同的效力，只能以法律和行政法規為依據，上述規章顯然不能作為認定合同無(wú)效的依據。另一方面，即使國家現在通過(guò)法律、法規的強制性規定認可保底條款，也存在法的溯及力問(wèn)題。當事人此前在委托理財合同中約定保底條款，其無(wú)法預見(jiàn)會(huì )發(fā)生無(wú)效的后果。認定保底條款約定無(wú)效，對當事人明顯不公。
3、在委托理財關(guān)系中，由于委托人專(zhuān)業(yè)知識的匱乏和合同約定由受托人全權負責等原因，受托人的獨立意志和受托權限都得到了極大的擴張。其在享有較大權力的同時(shí)，根據權責一致的原則，當然應當負有較大的責任。從委托人權益的救濟渠道方面來(lái)看，受托人在投資領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識強于委托人，處于實(shí)際上的優(yōu)勢地位，如果發(fā)生糾紛，由委托人舉證或者識別受托人是否存在過(guò)錯頗為不易。此外，我國證券市場(chǎng)還存在信息透明度不夠、惡意虧損現象較多等問(wèn)題。保底條款則為解決一直存在的委托成本問(wèn)題提供了一種剛性的約束，有利于督促受托人勤勉敬業(yè)，防止道德風(fēng)險。
4、雖然從維護金融機構自身安全的角度出發(fā)，對保底條款采取有限承認的態(tài)度，對于平衡作為巨額委托理財合同委托人的上市公司和作為受托人的證券公司的利益，有一定作用。但因這種觀(guān)點(diǎn)缺乏法理支持，從構建金融機構信用和維護國家金融市場(chǎng)秩序的角度，具有致命性的負面效應。顯失公平是指在締約時(shí)雙方當事人權利義務(wù)的失衡，我們不能忽視2000年前投資股市曾有的高額利潤，而僅僅根據近幾年股市低迷導致的巨額虧損來(lái)推斷保底條款顯失公平。投資證券市場(chǎng)的高風(fēng)險、高利益是基本常識，對于因股市周期性的漲跌導致的合同當事人權利義務(wù)失衡，解釋為正常的商業(yè)風(fēng)險更令人信服，從而排除了情勢變更原則的適用余地。至于參照合同法關(guān)于調低違約金的規定，僅僅保護法定利率收益，實(shí)際上將委托理財當作了儲蓄，不符合市場(chǎng)催生委托理財這種融資投資方式的目的。
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