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淺談BT合同的問(wèn)題分析
BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）縮寫(xiě)形式，意即“建設--移交”，是政府利用非政府資金來(lái)進(jìn)行基礎非經(jīng)營(yíng)性設施建設項目的一種融資模式。政府根據當地社會(huì )和經(jīng)濟發(fā)展需要對項目進(jìn)行立項，完成項目建議書(shū)、可行性研究、籌劃報批等前期工作，將項目融資和建設的特許權轉讓給投資方（依法注冊成立的國有或私有建筑企業(yè)），銀行或其他金融機構根據項目未來(lái)的收益情況對投資方的經(jīng)濟等實(shí)力情況為項目提供融資貸款，政府與投資方簽訂BT投資合同，投資方組建BT項目公司，投資方在建設期間行使回購方職能，對項目進(jìn)行融資、建設、并承擔建設期間的風(fēng)險。
項目竣工后，按BT合同，投資方將完工驗收合格的項目移交給政府，政府按約定總價(jià)（或計量總價(jià)加上合理回報）按比例分期償還投資方的融資和建設費用。政府在BT投資全過(guò)程中行使監管，保證BT投資項目的順利融資、建設、移交。投資方是否具有與項目規模相適應的實(shí)力，是BT項目能否順利建設和移交的關(guān)鍵
一、實(shí)施BT融資模式的依據有：
1.、《中華人民共和國政府采購法》第二條“政府采購是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以?xún)鹊幕蛘卟少徬揞~標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為�！�
2.、中華人民共和國建設部[20XX]30號《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見(jiàn)》第四章第七條“鼓勵有投融資能力的工程總承包企業(yè)，對具備條件的工程項目，根據回購方的要求按照建設—轉讓(BT)、建設--經(jīng)營(yíng)--轉讓(BOT)、建設—擁有--經(jīng)營(yíng)(BOO)、建設--擁有--經(jīng)營(yíng)--轉讓(BOOT)等方式組織實(shí)施�！�
二、BT合同回購方關(guān)注的問(wèn)題
1、投資人的自有資金問(wèn)題。
投資人的投融資能力事關(guān)工程項目能否順利實(shí)施，必須嚴格控制項目的投融資風(fēng)險，建立風(fēng)險預防機制，因此規范項目公司自有資金的問(wèn)題就顯得極為重要。
《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)[1996]35號）明確規定了投資項目資本金的具體比例，同時(shí)各個(gè)省市也做出了一些具體規定，例如《昆明市2008年基礎設施項目投融資指南》中規定投資主體“自有資金不低于項目總投資的30%，其余建設資金須提供相關(guān)金融機構出具的貸款承諾函”。BT項目中，投資人往往以投資總額30%的資金投入作為新設項目公司的注冊資本金。因此，為有效規避風(fēng)險，可以結合投資人的資金實(shí)力做出如下限制性約定：如果投資人實(shí)力較強，資信狀況良好，并且項目投資總額數額巨大，為有效利用資金，避免資金的閑臵，在現行公司法許可的情形下允許項目公司注冊資本金分期到位，但應明確約定分期到位的
具體時(shí)間，并嚴格約定投資人未能按時(shí)履行股東出資義務(wù)的違約責任；如果投資人資金實(shí)力一般，或者不了解其具體的資信狀況，為有效防止“爛尾合同”的出現，應以項目公司資本金全部按期足額到位作為BT合同生效條件之一或作為BT合同回購方方終止合同的條件之一。
2、建設資金共管賬戶(hù)問(wèn)題。
在部分BT合同中存在這樣的約定：建設資金共管賬戶(hù)的設立由回購方、項目公司及商業(yè)銀行共同簽訂三方資金監管協(xié)議。建設資金共管賬戶(hù)涉及兩個(gè)問(wèn)題：建設資金使用計劃的監管及建設期利息的計算。在這類(lèi)合同中，為了確認建設資金使用計劃的按約定執行，即建設資金按時(shí)足額投入并專(zhuān)門(mén)使用于該BT項目，每筆項目公司的建設資金的進(jìn)入和劃出都需要經(jīng)過(guò)回購方和賬戶(hù)所在商業(yè)銀行的共同監管。通過(guò)建設資金共管賬戶(hù)，回購方可以隨時(shí)了解項目建設資金的存量及使用情況，進(jìn)而掌控項目的投融資進(jìn)度及工程實(shí)施進(jìn)度。 目前，絕大部分投資人都需要融資，投資人自有全部投資總額資金的情況極少。因此，作為對投資人融資支出的補償，回購方會(huì )向投資人支付建設期利息，一般以中國人民銀行公布的一定期限的貸款基準利率計算。建設期利息的計算方式，則是以經(jīng)回購方和項目公司雙方共同確認的建設資金使用計劃約定的每筆建設資金實(shí)際進(jìn)入到建設資金共管賬戶(hù)之日起開(kāi)始計算各筆建設資金的利息，計息期間一般是到回購期開(kāi)始之前終止。因此，建設資金共管賬戶(hù)可以作為計算建設期利息的重要依據。
3、項目公司股權轉讓的問(wèn)題。
回購方經(jīng)過(guò)招投標或競爭性談判等程序，確定了具備投資能力的投資人，并與其簽訂BT合同，之后，投資人將成立項目公司運作該項目，從某種意義上而言回購方是與項目公司合作。但投資人會(huì )基于種種原因轉讓項目公司的股權，股權轉讓后，導致通過(guò)招投標或競爭性談判所確定的投資人已經(jīng)發(fā)生了改變，有損于回購方的信賴(lài)利益，也帶來(lái)了合同繼續履行的新風(fēng)險。因此，項目公司的股權轉讓有必要進(jìn)行嚴格限制。一般情況下，應要求項目公司的股東出具承諾函，承諾不會(huì )轉讓股權，但此種模式缺乏有效約束，即使出現股東轉讓股權的情形回購方方亦無(wú)可奈何。最好是將股權轉讓的禁止性規定列入到投資人的義務(wù)中，并明確其違約責任。
在實(shí)際談判過(guò)程中，投資人往往會(huì )堅持股權轉讓的權利，對于回購方而言，應至少堅持在進(jìn)入回購期后并在缺陷責任期滿(mǎn)之前，投資人不得轉讓項目公司的股權。因為，項目竣（交）工驗收合格后才進(jìn)入回購期，并且項目公司的缺陷責任期已經(jīng)結束，在此種情況下回購方的風(fēng)險已大大減小。
4、投資人融資擔保的問(wèn)題。
1、項目公司在項目資產(chǎn)上設立擔保。
項目公司融資時(shí)，可能會(huì )以項目資產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)。項目資產(chǎn)范圍比較寬泛，既包括了一些實(shí)體工程，也有一些配套的附屬設施等。如以項目資產(chǎn)作為擔保財產(chǎn)融資，可能會(huì )出現如下情形，即回購方按時(shí)足額的償還回購價(jià)款，但是項目公司違反了融資貸款合同的約定拖欠銀行的貸款，在此種情況下銀行為維護己方權利會(huì )實(shí)現擔保權，回購方回購的資產(chǎn)就是不完全的項目資產(chǎn)了。因此，應嚴禁項目公司以項目資產(chǎn)作為融資擔保。
2、關(guān)于項目公司以回購方提供的回購擔保權益為融資貸款銀行設立新的擔保問(wèn)題。
在簽訂BT合同時(shí)，為保證項目公司的權利，往往會(huì )要求回購方提供回購擔保。例如在北京某地鐵BT工程項目中，回購擔保的形式，是以北京某基礎設施投資有限公司作為回購方的保證人。另外一種形式，就是回購方提供某地塊的土地一級開(kāi)發(fā)收益的質(zhì)押，作為回購擔保，此種情形下該地塊的土地一級開(kāi)發(fā)主體（往往是第三方）須與項目公司簽訂質(zhì)押合同。
項目公司出于融資的需要，會(huì )提出以回購方提供的回購擔保權益為融資貸款銀行設立新的擔保，譬如回購方的回購保證人，作為項目公司的保證人，為項目公司融資提供保證；又譬如項目公司將回購方提供的回購質(zhì)押擔保進(jìn)行轉質(zhì)押，作為項目公司融資的擔保等等，此種情形下，會(huì )給回購方帶來(lái)一些風(fēng)險，故在合同談判方案的設計和前期對項目公司的盡職調查方面顯得尤為重要。
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