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淺談FOB貿易術(shù)語(yǔ)下海運欺詐所引起的貨運代理人責任問(wèn)題論文
一.問(wèn)題的提出
近來(lái)的海事審判實(shí)踐中，國外買(mǎi)方在貿易合同中利用FOB術(shù)語(yǔ)與其指定的契約承運人串通，通過(guò)無(wú)單放貨的形式騙取國內賣(mài)方貨物的案件頻頻出現。這類(lèi)案件通常導致的結果是：國內賣(mài)方貨、款兩空，國外買(mǎi)方和契約承運人事發(fā)后“金蟬脫殼”或根本沒(méi)有賠償能力，賣(mài)方只能將為契約承運人代理貨運業(yè)務(wù)的國內貨運代理人列為被告。問(wèn)題是：此時(shí)的國內貨運代理人應否承擔無(wú)單放貨的賠償責任?
二.此類(lèi)欺詐案件的特征及法律分析
討論這個(gè)問(wèn)題之前，首先有必要對上述欺詐案件的特征和其中的相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行分析。筆者認為，此類(lèi)案件通常具有下列基本特征：
(一)買(mǎi)賣(mài)雙方訂立FOB條款的國際貿易合同，由國外買(mǎi)方指定承運人，控制運輸過(guò)程;我國國內的賣(mài)方負責將貨物交付給買(mǎi)方指定的承運人或其代理人以換取提單。買(mǎi)賣(mài)雙方約定通過(guò)信用證方式結算貨款，賣(mài)方向銀行提交買(mǎi)方指定的承運人簽發(fā)的提單，用以議付結匯。買(mǎi)方通常委托一家與其關(guān)系“特殊”的境外貨代公司充當承運人，后者并不具備運輸貨物的資質(zhì)和能力，有些甚至是“皮包公司”。被選擇的境外貨代公司以自己的名義簽發(fā)提單，在法律上處于契約承運人的地位，其簽發(fā)的提單在航運實(shí)務(wù)中也稱(chēng)為HOUSE提單，這份HOUSE提單就用于換取賣(mài)方交付運輸的貨物。這種做法為國外買(mǎi)方與契約承運人的合謀無(wú)單放貨、事后逃避賠償責任打下了伏筆。
(二)由于買(mǎi)方選擇的契約承運人沒(méi)有實(shí)際運輸貨物的能力，因此該契約承運人又委托我國國內的貨運代理人另行向實(shí)際承運人訂艙運輸貨物，完成從賣(mài)方處接收貨物并交給契約承運人的交接過(guò)程。這種做法還有另一個(gè)潛在目的：讓國內賣(mài)方較為熟悉的國內貨運代理人與賣(mài)方直接接觸，增加賣(mài)方的“安全感”。國內貨運代理人完成上述貨運代理業(yè)務(wù)的操作慣例是：1.與國內賣(mài)方聯(lián)系、接收貨物，同時(shí)將契約承運人簽發(fā)的提單轉交給賣(mài)方;2.向真正具有運輸能力的實(shí)際承運人訂艙，將貨物運輸至目的地;取得實(shí)際承運人簽發(fā)的提單之后，將該提單寄交契約承運人，后者憑此提單從實(shí)際承運人處提取貨物。為與前述契約承運人簽發(fā)的HOUSE提單相區別，航運實(shí)務(wù)中也將實(shí)際承運人簽發(fā)的這份提單稱(chēng)為海運提單。
(三)買(mǎi)方在貨款結算環(huán)節(信用證議付)設置圈套，使賣(mài)方提交的HOUSE提單等議付單證被銀行以單證不符為由退單止付，造成賣(mài)方無(wú)法結匯;而契約承運人取得貨物后，直接將貨物無(wú)單放貨給與其關(guān)系“特殊”的國外買(mǎi)方，造成賣(mài)方持有代表貨物物權憑證的HOUSE提單，實(shí)際上卻已貨、款兩空。從上述特征分析，此類(lèi)案件中的貿易合同雖然使用FOB術(shù)語(yǔ)，但在操作上卻與傳統意義上的FOB條款具有明顯的差別：傳統意義上的FOB術(shù)語(yǔ)以裝船完成作為貨物交付的標志，貨款同時(shí)結清，提單托運人為買(mǎi)方;而此類(lèi)案件中的FOB術(shù)語(yǔ)實(shí)際操作時(shí)仍以賣(mài)方為托運人，貨款通過(guò)提單議付時(shí)才真正實(shí)現結匯換單。兩者之間在貨物物權憑證和貨款的對價(jià)互易上存在一個(gè)“時(shí)間差”。
此類(lèi)案件中通常存在四種法律關(guān)系和兩份提單。這四種法律關(guān)系分別是：1.買(mǎi)賣(mài)雙方之間的貿易合同關(guān)系，2.賣(mài)方(受益人)與議付銀行之間的議付關(guān)系，3.委托代理關(guān)系，分別是境外買(mǎi)方與契約承人之間、契約承運人與國內貨運代理人之間的委托代理關(guān)系，這兩層代理關(guān)系較為隱蔽，通常不被注意和重視。4.海上貨物運輸合同關(guān)系。兩份提單分別是賣(mài)方持有的HOUSE提單和契約承運人持有的海運提單，分別體現了賣(mài)方與契約承運人之間、契約承運人與實(shí)際承運人之間兩個(gè)互相獨立的海上貨物運輸合同關(guān)系。其中真正完成貨物運輸的海運提單恰恰與賣(mài)方無(wú)關(guān)，而是由契約承運人掌握并藉此提取貨物;而與賣(mài)方直接相關(guān)并由其掌握的HOUSE提單雖然為賣(mài)方提供了表面上的合同保證，實(shí)際卻近乎“廢紙”一張。由此可見(jiàn)，境外買(mǎi)方及其指定的契約承運人正是利用這張HOUSE提單和兩者之間的“特殊”關(guān)系實(shí)現其騙取國內賣(mài)方貨物的目的，而國內的貨運代理人就成為境外契約承運人從國內賣(mài)方處取得貨物的一枚“棋子”。從理論上看，國內賣(mài)方本該具有多種法律救濟途徑。但事發(fā)后，境外買(mǎi)方與契約承運人往往已經(jīng)“金蟬脫殼”、或者根本沒(méi)有賠償能力;議付銀行又有因“單證不符”而止付的抗辯理由;而實(shí)際承運人與賣(mài)方之間沒(méi)有直接的法律關(guān)系，實(shí)際承運人收回其簽發(fā)的海運提單后放貨的行為也無(wú)過(guò)錯可言。因此，賣(mài)方很難從上述各方處獲得實(shí)際賠償，出于無(wú)奈，賣(mài)方只能將國內貨運代理人推上被告席。
三.問(wèn)題的解決
那么，國內的貨運代理人應否向賣(mài)方承擔賠償責任?這個(gè)問(wèn)題在實(shí)踐和理論中均存在一定的爭議。認為貨運代理人應當承擔責任的主要有以下兩種觀(guān)點(diǎn)。第一種觀(guān)點(diǎn)是：賣(mài)方與貨運代理人之間存在貨運代理合同關(guān)系。國內貨運代理人接受賣(mài)方的委托向實(shí)際承運人訂艙運輸，卻交給賣(mài)方一張不具備資質(zhì)的契約承運人的HOUSE提單，導致賣(mài)方貨、款兩空，應當承擔代理不當的責任。筆者認為，這種觀(guān)點(diǎn)所依據的前提是不能成立的。FOB貿易術(shù)語(yǔ)下的貨物訂艙運輸并非由國內賣(mài)方負責，而是處在境外買(mǎi)方和契約承運人的控制之下。因此，國內貨運代理人是接受境外契約承運人的委托訂艙運輸，其法律地位應是契約承運人的代理人，而非國內賣(mài)方的代理人。契約承運人與貨運代理人之間存在委托代理關(guān)系，而賣(mài)方則處于相對第三方的地位，其與貨運代理人之間屬于相對第三方和代理人之間的代理外部關(guān)系。貨運代理人的操作慣例并未超越代理權限，由此產(chǎn)生的法律后果應由被代理人——境外契約承運人承擔。因此，貨運代理人基于貨運代理合同關(guān)系向賣(mài)方承擔代理不當責任的理由不能成立。
第二種觀(guān)點(diǎn)首先承認了國內貨運代理人的法律地位是境外契約承運人的代理人。進(jìn)而認為：1.國內貨運代理人參與了境外買(mǎi)方與契約承運人的欺詐和無(wú)單放貨;2. 我國<<國際貨物運輸代理業(yè)管理規定實(shí)施細則>>(以下簡(jiǎn)稱(chēng)<<細則>>)第37條規定，在我國境內簽發(fā)的HOUSE提單應報經(jīng)登記、編號。國內貨運代理人明知HOUSE提單未報經(jīng)登記、屬違法性質(zhì)，卻仍將該提單交給賣(mài)方，根據《民法通則》第67條的規定“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的……由被代理人和代理人負連帶責任”。因此，國內貨運代理人應與境外契約承運人承擔連帶賠償責任。
筆者認為，這種觀(guān)點(diǎn)的理論推理是正確的。但其所依據的事實(shí)前提“國內貨運代理人參與了欺詐”或“知道代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)”必須能被國內貨運代理人的行為或相應證據所證實(shí)，否則不能輕易得出這一結論。具體分析意見(jiàn)如下：
1.國內貨運代理人的代理行為一般僅從貨物接收開(kāi)始，到將實(shí)際承運人的海運提單交給被代理人為止。而無(wú)單放貨發(fā)生在貨運代理人完成代理、契約承運人取得貨物之后，與貨運代理人的代理行為之間并無(wú)必然聯(lián)系。在這種情況下，貨運代理人的代理行為在形式上并無(wú)違法之處，不能據此推定其存在主觀(guān)惡意。因此，筆者認為，此時(shí)在別無(wú)證據佐證的情況下，不能認定國內貨運代理人參與了欺詐和無(wú)單放貨。
2.我國有關(guān)法規及審判實(shí)踐中對于HOUSE提單的效力及其所證明的運輸合同關(guān)系均是認可的。<<細則>>第37條限制的對象僅是在我國“境內簽發(fā)”的HOUSE提單，針對的是我國國內貨運代理人自己簽發(fā)和代為簽發(fā)的HOUSE提單，并不包括“境外簽發(fā)”的情況。所以，契約承運人在境外自行簽發(fā)的HOUSE提單從形式上看并不違反我國法律。據此，筆者認為：如果國內貨運代理人未報經(jīng)登記即以自己的名義代契約承運人簽發(fā)了提單、并將其交給賣(mài)方，就違反了<<細則>>第37條的規定，符合違法代理的特征，應當與契約承運人承擔連帶賠償責任;但如果國內貨運代理人僅向賣(mài)方代為轉交境外契約承運人自行簽發(fā)的HOUSE提單，由于轉交的提單形式上并不存在問(wèn)題，轉交行為又不構成轉交人自己的意思表示，所以貨運代理人對其轉交的HOUSE提單并不負有實(shí)質(zhì)性審查并保證的義務(wù)，接受HOUSE提單的法律后果由賣(mài)方自負。即使提單事后發(fā)生了問(wèn)題，也不能必然得出轉交提單的代理人“知道代理事項違法仍進(jìn)行代理活動(dòng)”的結論。綜上所述，筆者的觀(guān)點(diǎn)是：FOB貿易術(shù)語(yǔ)下，為契約承運人代理貨運業(yè)務(wù)的國內貨運代理人一般不應承擔無(wú)單放貨的賠償責任，除非有確實(shí)的證據證明其參與了欺詐，或知道代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)。
四.思考與對策
通過(guò)對上述問(wèn)題的思考，筆者認為：此類(lèi)欺詐通常導致一種無(wú)奈的結局：真正獲益的境外公司“金蟬脫殼”，我國國內的賣(mài)方和貨運代理人中卻必有一方承擔這種損失。而這種損失其實(shí)源于賣(mài)方接受FOB條款及買(mǎi)方指定的契約承運人簽發(fā)的HOUSE提單所造成的風(fēng)險，與國內貨運代理人的代理行為之間通常沒(méi)有必然的因果關(guān)系。因此，僅解決國內貨運代理人的責任問(wèn)題尚不足以從根本上防治這種局面。有必要采取相應對策，盡早對此類(lèi)欺詐進(jìn)行預防。
首先，作為國內賣(mài)方，在訂立國際貿易合同時(shí)應當保持警惕，充分注意到FOB條款的風(fēng)險，最近國家外經(jīng)貿部已特意發(fā)文要求出口企業(yè)防范此類(lèi)情況下契約承運人無(wú)單放貨的風(fēng)險;國內賣(mài)方應當接受具有良好資質(zhì)的船公司出具的海運提單，盡量避免接受契約承運人簽發(fā)的HOUSE提單;必要時(shí)可要求對方提供相應擔保，以確保對承運人求償的權利能夠實(shí)現。其次，作為國內貨運代理人，在接受“來(lái)歷不明”的境外契約承運人委托時(shí)，對被代理人的資信情況、代理的權限及事項的合法性也應當給予重視，并依法在代理權限范圍內從事代理業(yè)務(wù)，以免成為他人詐騙的“工具”和“替罪羊”�！吨腥A人民共和國國際海運條例》第七條、第八條、第二十一條、第二十六條等已經(jīng)通過(guò)提單登記、交納保證金等規定對貨運代理人從事無(wú)船承運業(yè)務(wù)等行為作出了明確規范，并制定的相應的行政處罰措施。
最后，國家外經(jīng)貿部等相關(guān)業(yè)務(wù)的行政主管、監督部門(mén)也應針對我國目前只有貨代業(yè)務(wù)資格審核規定、缺乏業(yè)務(wù)管理方面配套法規的現狀，盡快出臺相應的國際貨運代理提單(即HOUSE提單)管理辦法:1.對所有在我國境內使用的HOUSE提單建立嚴密的登記備案制度，并將相關(guān)情況向中國人民銀行及各商業(yè)銀行通報乃至向全社會(huì )公告，旨在通過(guò)結匯等相關(guān)環(huán)節對HOUSE提單實(shí)行有效監管。2.與世貿組織各成員國加強合作，借鑒、引入國際通行的HOUSE提單責任保險和保證金制度，從立法角度實(shí)現風(fēng)險保障機制，維護提單各方當事人的合法權益。同時(shí)，法院作為審判機關(guān)，也可通過(guò)審判活動(dòng)對出現的相應法律問(wèn)題及時(shí)加以引導，促使國內貿易公司、貨運代理人提高風(fēng)險防范和規范化操作的意識，從而最大限度地降低交易和相關(guān)運輸的風(fēng)險，以促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟條件下的國際貿易、運輸、貨運代理等相關(guān)業(yè)務(wù)正常、安全、高效地進(jìn)行。
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