- 相關(guān)推薦
淺談新證券法對證券發(fā)行的法律責任規制經(jīng)濟法
證券公開(kāi)發(fā)行指的是發(fā)行人為募集資金通過(guò)承銷(xiāo)商公開(kāi)向投資人銷(xiāo)售證券的行為，其是與定向發(fā)行和私募發(fā)行相對立的一個(gè)概念。新修訂的《證券法》第十條明確規定了公開(kāi)發(fā)行的條件。對比修訂前的證券法第十條、第十一條之規定，可以看出證券發(fā)行向核準制的轉化進(jìn)一步擴張到公司債券領(lǐng)域，債券發(fā)行由“額度審批、公開(kāi)發(fā)行”的特征轉向“以公開(kāi)發(fā)行，交易所上市”為特征。此修改是一個(gè)進(jìn)步，向來(lái)莫測的公司債券發(fā)行趨向透明化。
證券發(fā)行申請企業(yè)必須符合《公司法》、《證券法》規定的條件以及國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他公開(kāi)發(fā)行的條件和法定的程序。對于不符合法定條件的證券發(fā)行，新《證券法》第二十六條區分不同情況，對于投資人的保護原則作出了明確規定。對比修改前的《證券法》第一百七十五條，該條明確規定了擅自發(fā)行證券的民事、行政以及刑事責任。但條文中，關(guān)于責令停止發(fā)行證券，退還所募資金以及銀行同期存款利息的規定，實(shí)際上是以行政的手段解決民事責任，沒(méi)有將民事賠償的權利完全交給證券持有人，并且原來(lái)的證券法也只是明確了發(fā)行人的責任，對于保薦人、發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人等責任人并沒(méi)有涉及到，也就是說(shuō)，舊證券法關(guān)于擅自發(fā)行的規定沒(méi)有最大限度地保護投資者的利益。
而證券市場(chǎng)發(fā)展的關(guān)鍵在于投資者對于市場(chǎng)的信心，如果不能真正做到保護投資者的合法權益，投資者就會(huì )喪失信心，而最終會(huì )影響到證券市場(chǎng)的發(fā)展。此次修改的《證券法》第二十六條，條款細致、便于操作，對投資者的保護進(jìn)行了全方位的規定，直接將不符合法定條件或者法定程序發(fā)行證券的行為歸入特殊侵權行為，并對其作出特殊規定，這也就決定了此類(lèi)案件的舉證責任分配規則。
新《證券法》將請求損害賠償的權利交給了投資者，并規定投資者可以依據該條規定要求發(fā)行人承擔返還投資本金以及利息的合同責任，還可以依據侵權法原理要求發(fā)行人、保薦人和發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人連帶承擔賠償責任。但在依據侵權行為法原理要求民事責任主體承擔連帶責任的同時(shí)，又嚴格區分了各行為人的歸責原則。對于發(fā)行人確立的是無(wú)過(guò)錯責任原則，對于保薦人確立的是過(guò)錯推定責任，對于發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人確立的是過(guò)錯責任原則。下面筆者從合同法、侵權法原理等方面就此涉及的問(wèn)題逐一探討。
一、發(fā)行人承擔締約過(guò)失責任或者證券侵權責任的法律依據
證券公開(kāi)發(fā)行要求必須符合法律、行政法規規定的條件，并且必須經(jīng)過(guò)國務(wù)院證券監管機構或者國務(wù)院授權部門(mén)的核準，否則，發(fā)行無(wú)效。在這種情況下，由于發(fā)行人違反誠實(shí)信用原則，證券買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，致使證券投資人遭受損失，因而應當承擔締約過(guò)失的責任。據此，證券持有人或者買(mǎi)受人只要發(fā)現自己所買(mǎi)的證券經(jīng)證券監管部門(mén)撤銷(xiāo)發(fā)行決定后，即可以享有要求發(fā)行人承擔返還本金以及同期銀行定期存款利息的責任。新《證券法》第十二條、第十七條，明確規定申請公開(kāi)發(fā)行股票或者債券應當向國務(wù)院核準部門(mén)報送文件；第二十條規定，發(fā)行人向國務(wù)院證券監督管理機構核準國務(wù)院授權的部門(mén)報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實(shí)、準確、完整�；诖艘幎�，如果證券發(fā)行人對于證券發(fā)行的事實(shí)、性質(zhì)、前景以及法律事項等作出虛假、誤導或者重大遺漏等形式的陳述，致使證券監管機構核準該證券的發(fā)行、投資者在不明真相的情況下作出錯誤的投資決策，此時(shí)證券的發(fā)行、流轉必將損害投資者的利益，而發(fā)行人由于違反了法律規定的義務(wù)，給投資人造成了損失，理應承擔相應的侵權責任。
二、保薦人制度的確立以及保薦人過(guò)錯推定責任原則的確立
所謂保薦人制度，是指具有保薦資格的證券公司對擬發(fā)行公司的上市申請活動(dòng)進(jìn)行推薦與督導，并在上市后的一定時(shí)間內督導其進(jìn)行規范運作和履行信息披露義務(wù)，且為其推薦與督導行為負一定的法律責任。2009年2月1日，我國依照中國證監會(huì )公布的《中國發(fā)行與上市保薦制度暫行辦法》正式實(shí)施了股票發(fā)行的保薦人制度。
根據新《證券法》第十一條第一款、第二款之規定，我國在證券發(fā)行領(lǐng)域全面引入了保薦人制度。保薦人一方面為發(fā)行申請承擔保薦責任，另一方面還要為發(fā)行人的信息披露行為向投資者承擔擔保責任。此外，為配合好推薦與擔保工作，保薦人還承擔輔導、監督、調查、報告、咨詢(xún)和保密等工作。其核心就是保薦人要有證券發(fā)行的決定權，同時(shí)也要承擔發(fā)行中的責任。這就從法律上明確了保薦人所應承擔的義務(wù)，保薦人如果違反證券法規定的以上義務(wù)，侵害投資人的合法權益，就應當依法承擔相應的民事責任。
在證券發(fā)行領(lǐng)域，要求保薦人承擔過(guò)錯推定責任的依據在于：一方面為最大限度地保護投資者的利益，此種情況下免除了投資人就保薦人的過(guò)錯舉證的責任；另一方面雖然保薦人要為發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進(jìn)行審慎核查，對其真實(shí)性負一定的法律責任，但由于保薦人不參加發(fā)行人的股東大會(huì )、董事會(huì )，只能對發(fā)行人提供的資料所制成的公開(kāi)披露的信息負責，很難對發(fā)行人提供發(fā)行材料的真實(shí)性、完整性和及時(shí)性負責，因此此種情況下，首先推定發(fā)行人對證券持有人的損害的發(fā)生具有過(guò)錯，然后如果保薦人提出反證，證明自己沒(méi)有過(guò)錯，則免除保薦人的責任。在發(fā)行領(lǐng)域采納過(guò)錯推定責任可以比較公平、客觀(guān)地平衡證券投資人以及保薦人的責任。
三、控股股東、實(shí)際控制人承擔侵權責任的法律依據
依照我國新修訂的《公司法》第二百一十七條第二、三款之規定，控股股東或者實(shí)際控制人通過(guò)所持有的多數股份，控制著(zhù)發(fā)行公司的股東會(huì )議，行使絕對的表決權，或者通過(guò)直接或者間接向公司的董事會(huì )委派或者選派董事，控制公司的董事會(huì )，而對公司的發(fā)行決策施加影響或者控制，從而實(shí)現自己的經(jīng)營(yíng)戰略。實(shí)際控制人是指，雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人。
如果控股股東或者實(shí)際控制人利用自己的股權控制地位，對發(fā)行人進(jìn)行操縱，違反法定的條件或者法定的程序發(fā)行證券，則屬于一種典型的民事權利的濫用，違反了其所負有的公司法上的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。此種情況下，允許投資人追究控股股東、實(shí)際控制人的民事賠償責任，具有極大的現實(shí)意義。
在允許追究控股股東、實(shí)際控制人責任的同時(shí)，新《證券法》要求投資人必須能夠舉證證明其有過(guò)錯。這是因為，股東出席或者委托代理人出席股東大會(huì )行使表決權是股東通過(guò)股東大會(huì )參與公司管理的重要手段，其對于股東大會(huì )決定的事項有表示同意或者不同意的權利。依照我國公司法的規定，股東按照出資比例或者所持股份行使表決權，股東有多少出資就有多少表決權，而公司發(fā)行股票或者證券，由董事會(huì )制定方案，股東會(huì )作出決議。在這種情況下，大股東由于擁有多數的出資或者股份，難免形成資本多數決的情形。
在這種情況下，投資人如果要追究控股股東、實(shí)際控制人的責任，必須要證明其是有過(guò)錯的，即存在濫用權利，利用其控股地位，在公司不具備發(fā)行條件和程序的情況下，強行通過(guò)公司公開(kāi)發(fā)行證券的決定，從而導致投資人損失的產(chǎn)生。但當控股股東作為發(fā)起人設立股份有限公司時(shí)，如果操縱公司，對證券發(fā)行的事實(shí)、性質(zhì)、前景以及法律事項作出虛假陳述，導致投資人作出錯誤的投資決定，而此時(shí)由認購股份的公眾投資者舉證證明控股股東存在過(guò)錯，難免存在對其要求過(guò)于苛刻以及投資人難以舉證的實(shí)際困難。
【淺談新證券法對證券發(fā)行的法律責任規制經(jīng)濟法】相關(guān)文章：
證券法功能定位演變的國際比較與我國證券法的完善論文07-03
怎么識別非法發(fā)行證券07-02
證券《發(fā)行與承銷(xiāo)》強化練習及答案07-05
注冊會(huì )計師《經(jīng)濟法》練習試題：第七章證券法07-01
淺談國債發(fā)行與個(gè)人金融產(chǎn)品的問(wèn)題07-03
解析市場(chǎng)環(huán)境下的證券法權威論文07-04
淺談證券投資學(xué)07-01