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淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用
摘要：隨著(zhù)現代網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的日臻成熟，世界已經(jīng)步入了以IT產(chǎn)業(yè)為支柱的新經(jīng)濟時(shí)代，電子商務(wù)的浪潮已經(jīng)席卷了全球。然而“網(wǎng)絡(luò )泡沫”的出現，使得世界范圍內電子商務(wù)大面積遭遇寒冬。但是，伴隨著(zhù)各國相繼頒布法律以及聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )《電子商務(wù)示范法》的出臺，對電子商務(wù)的規范日益完善，電子商務(wù)的發(fā)展開(kāi)始回暖，甚至電子商務(wù)合同有取代傳統紙質(zhì)合同的趨勢。從簡(jiǎn)單的EDI信息傳輸到構建數字化交易平臺，從初始的E-mail身份認證到數字化簽名，計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的快速發(fā)展，不斷的促進(jìn)了電子商務(wù)教育流程和交易形式的變化和發(fā)展，進(jìn)而有力的推動(dòng)了信息時(shí)代經(jīng)濟的發(fā)展。國際電子商務(wù)代表著(zhù)未來(lái)貿易方式的發(fā)展方向，發(fā)展前景十分廣闊，為此，各國理應加緊此類(lèi)法律問(wèn)題的研究，推動(dòng)解決電子商務(wù)特殊法律障礙的法律規范的出臺。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 國際合同 法律適用
近年來(lái)，隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)活動(dòng)迅速興起。電子商務(wù)通常是指是在全球各地廣泛的商業(yè)貿易活動(dòng)中，在因特網(wǎng)開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，基于瀏覽器/服務(wù)器應用方式，買(mǎi)賣(mài)雙方不謀面地進(jìn)行各種商貿活動(dòng)，實(shí)現消費者的網(wǎng)上購物、商戶(hù)之間的網(wǎng)上交易和在線(xiàn)電子支付以及各種商務(wù)活動(dòng)、交易活動(dòng)、金融活動(dòng)和相關(guān)的綜合服務(wù)活動(dòng)的一種新型的商業(yè)運營(yíng)模式。電子商務(wù)是利用微電腦技術(shù)和網(wǎng)絡(luò )通訊技術(shù)進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)。根據聯(lián)合國貿法會(huì )會(huì )議發(fā)表的報告書(shū)，2003年電子商務(wù)占世界貿易總額的比例多達四分之一，并且其發(fā)展的趨勢日漸迅猛，就中國而言，今年僅“雙十一”一天，淘寶網(wǎng)的交易額就達到191億元人民幣。隨著(zhù)電子商務(wù)領(lǐng)域的不斷擴展，一種新的和同類(lèi)型——電子商務(wù)合同應運而生。
一、電子商務(wù)合同的概述
�。ㄒ唬╇娮由虅�(wù)合同的定義
電子商務(wù)合同，又稱(chēng)電子合同，根據聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時(shí)結合我國《合同法》的有關(guān)規定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò )以電子的形式達成的設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過(guò)上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò )條件下當事人為了實(shí)現一定的目的，通過(guò)數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。
�。ǘ╇娮由虅�(wù)合同的特征
1、電子商務(wù)合同是一種民事法律行為
電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人
之間以電子的方式設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權利義務(wù)為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。
2、交易主體的虛擬化和廣泛化
電子合同訂立的整個(gè)過(guò)程所采用的是電子形式，通過(guò)電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無(wú)形的財產(chǎn)。
3、技術(shù)化、標準化
電子合同是通過(guò)計算機網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過(guò)程都需要一系列的國際國內技術(shù)標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒(méi)有相關(guān)的技術(shù)與標準電子合同是無(wú)法實(shí)現和存在的。
4、合同訂立的電子化
我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過(guò)程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動(dòng)做出相應的意思表示。
5、電子合同中的意思表示電子化
意思表示的電子化，是指在合同訂立的過(guò)程中通過(guò)相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過(guò)電子化形式實(shí)現的�！峨娮由虅�(wù)示范法》中將電子化的意思表示稱(chēng)之為“數據電文”。
二、國際合同法律適用的一般概述
�。ㄒ唬﹪H合同的概念
所謂國際合同就是涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律利益的合同。這一方面說(shuō)明了某個(gè)合同是否具有國際因素主要取決于是否同時(shí)有兩個(gè)國家存在法律利益，而不僅僅局限于主體、客體及法律事實(shí)三個(gè)方面，因而擴大了國際合同的情況；另一方面又說(shuō)明由于兩個(gè)國家或更多的國家存在法律利益，因而具有法律沖突。
�。ǘ﹪H合同法律沖突的解決
1、分割論和單一論
分割論既是指將合同分割為幾個(gè)不同的方面，分別適用不同地方的法律。單一論就是指將合同看作一個(gè)整體，統一適用一個(gè)地方的法律。
2、主觀(guān)論與客觀(guān)論
前者是指合同的準據法應當由當事人自主選擇；后者則是指應當根據合同與某個(gè)場(chǎng)所（或地域）之間的客觀(guān)聯(lián)系來(lái)確定準據法。
�。ㄈ┰瓌t
1、意思自治原則
意思自治原則是國際私法確定合同準據法的一項基本原則，即當事人通過(guò)協(xié)商自行選擇合同所應適用的法律。
2、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則又稱(chēng)“最真實(shí)聯(lián)系原則”、“最強聯(lián)系原則”，是指合同當事人沒(méi)有選擇法律或選擇無(wú)效的情況下，由法院綜合分析與合同或當事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項原則。
三、Internet背景下國際電子商務(wù)合同對傳統法律適用的挑戰
�。ㄒ唬﹪H電子商務(wù)合同對客觀(guān)連接點(diǎn)的挑戰
國際私法中的客觀(guān)連接點(diǎn)有合同締結地、合同履行地、交易所在地，當事人的國籍、住所地、慣常居住地、營(yíng)業(yè)地。電子商務(wù)合同可以分為兩類(lèi)，第一類(lèi)是將網(wǎng)絡(luò )作為一種信息傳遞的工具來(lái)完成合同的訂立，即通過(guò)發(fā)送電子郵件來(lái)傳遞信息，但不是在網(wǎng)上履行的合同，即非網(wǎng)上履行合同。在這類(lèi)合同中，合同締結地不容易確定。傳統法律上的締結地有：合同當事人約定的地點(diǎn)；受要約方的住所地或營(yíng)業(yè)所所在地；與訂約有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)。但在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，傳統的理解就可能出現問(wèn)題。例如，A公司是僅提供信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò )公司，注冊于甲地，其信息服務(wù)系統位于乙地，但沒(méi)有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，如果按照我國法律規定“法人以其主要辦事機構所在地為住所”，將無(wú)法確定其住所地，同時(shí)，又因為A公司沒(méi)有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，營(yíng)業(yè)所所在地也無(wú)法確定，因為從傳統的角度來(lái)看，信息系統的支持設備或技術(shù)的所在地，不能看作營(yíng)業(yè)地。在這種情況下，合同締結地的確定面臨很大困難。第二類(lèi)是其訂立和履行可以全部通過(guò)網(wǎng)絡(luò )完成的合同，即網(wǎng)上履行合同，如技術(shù)轉讓合同。在這類(lèi)合同中，除了合同締結地很難確定以外，合同履行地也很難確定。根據傳統國際私法，在特定場(chǎng)所按照特定程序締結的合同如證券交易、拍賣(mài)等無(wú)疑應適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣(mài)是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣(mài)場(chǎng)所所在地法實(shí)際上無(wú)法可依。網(wǎng)絡(luò )使得人們通常在并不知道或不可能知道對方所處的地理位置的情況下相互傳遞信息和進(jìn)行交往。 另外，網(wǎng)絡(luò )是一種面向任何人的獨立自主的開(kāi)放系統，用戶(hù)可以在任何地方的計算機上訂立和履行合同，國家、住所與從事電子商務(wù)活動(dòng)的當事人之間的聯(lián)系是非常弱的，國籍、住所這些傳統連接點(diǎn)在電子商務(wù)合同中的意義不大。
�。ǘ﹪H電子商務(wù)合同對主觀(guān)連接點(diǎn)的挑戰
1、當事人合意
即為當事人意思自治原則，該原則被廣泛的適用于涉外合同領(lǐng)域。由于客觀(guān)性連結點(diǎn)缺陷的存在，人們把視角轉向主觀(guān)性連結點(diǎn)，由于當事人雙方合意選擇應適用的法律。通過(guò)當事人的選擇，能夠解決網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商與用戶(hù)，用戶(hù)與用戶(hù)以及網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商之間發(fā)生的許多法律問(wèn)題，所以該連結點(diǎn)得到了廣泛的應用，但是，隨著(zhù)電子合同的發(fā)展，出現了一種點(diǎn)擊包裝合同。在網(wǎng)上消費交易中，供貨商不是就每一筆交易都分別訂立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的經(jīng)濟地位制定一些損人利己的免責條款和法律選擇條款。而消費者進(jìn)行交易時(shí)，只能點(diǎn)擊“接受”或“拒絕”鍵，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。這樣，大大限制了合同當事人的選擇權，當事人合意的連結點(diǎn)收到了限制。
2、最密切聯(lián)系連結點(diǎn)
由于最密切聯(lián)系原則的彈性特征，能夠適應復雜多變的涉外民商事法律關(guān)系，因而被各國理發(fā)和司法實(shí)踐所廣泛采用。在合同準據法中，應適用承擔特征履行義務(wù)的一方當事人的住所地法后慣常居所地法；如果該當事人有營(yíng)業(yè)所則適用營(yíng)業(yè)所所在地法。最密切聯(lián)系原則在電子合同環(huán)境中遭遇困境，主要原因還是網(wǎng)絡(luò )的虛擬性使得特征性履行因素難以確定。
四、國際私法的應對
�。ㄒ唬┻B接點(diǎn)的嬗變
由于網(wǎng)絡(luò )空間的虛擬性，許多客觀(guān)的連接因素難以有效的運用到網(wǎng)絡(luò )空間中。主觀(guān)連接因素，特別是當事人意思自治日益顯示出其重要性，當事人之間達成的法律選擇條款可以解決用戶(hù)與ISP、用戶(hù)與用戶(hù)之間以及ISP之間的法律爭議，使大多數法律沖突得以解決。在新的連接點(diǎn)尚未得到各國立法認可之前，允許當事人協(xié)議選擇解決電子商務(wù)爭議應適用的法律是解決問(wèn)題的最好辦法。同時(shí)，還應針對電子商務(wù)合同的特殊性，減少對當事人意思自治的限制。當然，電子商務(wù)合同當事人的意思自治不可能是毫無(wú)限制的。各國為了保護消費者的利益，對經(jīng)營(yíng)者通過(guò)網(wǎng)上格式合同或附合合同免除或限制自己責任采取規范限制的態(tài)度，如德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》，對涉及產(chǎn)品責任、消費者權益保護的合同適用“直接適用的法”，否定法律選擇條款的效力。
在當事人沒(méi)有協(xié)議選擇應適用的法律或選擇無(wú)效的情況下，按照現行國際私法沖突規范尋找電子商務(wù)合同法律適用的連接點(diǎn)時(shí)，很多連接點(diǎn)的判定從技術(shù)上非常困難。但是，以虛擬的網(wǎng)絡(luò )空間為依托的電子商務(wù)合同糾紛最終是在物理空間中的法院解決。法官處理此類(lèi)案件時(shí)，不可能完全拋棄傳統法律意識的影響，傳統的連接點(diǎn)仍會(huì )發(fā)生作用。但對傳統連接點(diǎn)的含義應根據電子商務(wù)合同的特性做擴大解釋。除了在現有的連接點(diǎn)的基礎上進(jìn)行調整以適應電子商務(wù)合同的需要以外，可以考慮構筑新的連接點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò )空間派生的新的因素，如網(wǎng)址，為構筑新的連接點(diǎn)提供了客觀(guān)基礎，而且，新的連接點(diǎn)的形成與發(fā)展與客觀(guān)民商事法律關(guān)系的發(fā)展密切相關(guān)，比如意思自治原則就是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在電子商務(wù)環(huán)境下，新的連接點(diǎn)的形成雖然尚待時(shí)日，卻是必然趨勢。根據學(xué)者們的設想和構思，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個(gè)不可或缺的地位，在法律上也應被賦予新的權利、處于新的地位。用戶(hù)在選擇ISP的時(shí)候，可以由ISP明示應當遵守的規則。用戶(hù)將制定和選擇規則的權力交給ISP，選擇了某一個(gè)ISP，也就意味著(zhù)接受了ISP所在國的法律或該ISP選擇的法律，用戶(hù)在選擇ISP時(shí)就能預見(jiàn)糾紛發(fā)生時(shí)應適用的法律。將ISP所在地作為連接點(diǎn)，既有靈活性，又具有可預見(jiàn)性，不失為一種較好的選擇。
�。ǘ╇娮由虅�(wù)合同的法律適用原則
1、意思自治原則
在電子商務(wù)合同領(lǐng)域中，意思自治原則仍然是首要的適用原則。在確立電子商務(wù)合同準據法的理論和立法實(shí)踐中很多國家將意思自治原則作為當然的適用原則。采用意思自治原則，有利于當事人預知行為的后果，維護合同的確定性和穩定性，這對于存在于虛擬空間的電子商務(wù)合同尤為重要。另外，在各國電子商務(wù)立法尚待完善的情況下，允許當事人選擇法律，有利于維護交易安全和當事人爭議的盡快解決。
但是，意思自治原則在電子商務(wù)合同中的具體適用與傳統合同有所不同。在選擇法律的方式方面，由于網(wǎng)絡(luò )證據的復雜性，只可能承認明示選擇。在選擇法律的范圍方面，現在的趨勢是根據電子商務(wù)合同的特點(diǎn)盡量擴大當事人的選法范圍，使當事人就能夠選用對電子商務(wù)關(guān)系作有規定的國家的法律作為合同的準據法,從而避免因選擇或適用法律不當而導致電子合同的無(wú)效。當然，電子商務(wù)合同中的意思自治原則不可能是毫無(wú)限制的。有學(xué)者認為，對當事人意思自治原則的限制主要應局限在以下四個(gè)方面：①制止不公平合同條款的法律。許多國家對格式合同制訂有禁止不公平合同條款的法律。如果當事人選擇外國法律的目的是為了逃避法院國法律所施加的保護措施，那么法院國就有權拒絕承認當事人合意選法的效力。②禁止濫用個(gè)人數據的規則。③反托拉斯或反不正當競爭法。盡管許多國家正在積極推廣電子商務(wù)的應用，但如果一方當事人獨占數據電文標準的使用，那么此種行為通常被認為屬于托拉斯行為或不正當競爭行為，應受法律的制裁。④法院國有關(guān)公共秩序的法律。如果電子商務(wù)的應用或交換協(xié)議的內容如果違背公共秩序，法院國可以拒絕承認當事人達成的協(xié)議或拒絕適用當事人合意選擇的法律。
2、最密切聯(lián)系原則
前面已經(jīng)提到，最密切聯(lián)系原則在電子商務(wù)合同中的適用受到了挑戰。但是經(jīng)過(guò)長(cháng)期的發(fā)展，最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用已經(jīng)比較完善，其所具有的靈活性使其在電子商務(wù)合同中仍有用武之地。這在立法中也有所反映。如UCITA的第109條就規定了最密切聯(lián)系原則。訂立于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》規定，在當事人沒(méi)有選擇法律時(shí)，適用與合同有最密切關(guān)系的國家的法律。對于電子商務(wù)，歐盟不主張建立任何新的沖突法規則，上述規定也適用于電子商務(wù)合同�？梢�(jiàn)，最密切聯(lián)系原則仍然具有不可取代的作用。但是，在確定最密切聯(lián)系地時(shí)，對于網(wǎng)上履行合同，不能套用特征性履行方法，因為在這種合同中，幾乎不能確定特征履行地。而只能根據案件的具體情況，綜合考慮各種連接因素來(lái)確定準據法。
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