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關(guān)于淺析雙邊投資協(xié)定投資定義條款之功能定位的論文
在對投資定義條款的功能進(jìn)行定位時(shí)，應首先考察投資定義條款作為定義條款的內在本質(zhì)屬性。按照德國學(xué)者卡爾·拉倫茨對法條的分類(lèi)，投資定義條款屬于不完全法條中的描述性法條，對BIT 項下其他法條中出現的“投資”一詞進(jìn)行描述。投資定義條款作為不完全法條，并不是直接規定權利義務(wù)分配的陳述性規定，只有在與使用了“投資”一詞的其他法條共同作用，才能產(chǎn)生實(shí)際的法效果。概念在法系統中具有獨特的功能: 概念是“對法律事實(shí)進(jìn)行定性的。既確定事件、行為和物品等的自然性質(zhì)和社會(huì )性質(zhì)，又確定事件、行為和物品等的法律性質(zhì)，因而為人們認識和評價(jià)法律事實(shí)提供了必要的結構”，是構成和適用法律規則和法律原則的基本因素。
法律必須首先借助于對社會(huì )生活中多元現象的分類(lèi)，然后通過(guò)分類(lèi)辨識具有相同要素的情形，再通過(guò)對具有相同要素的情形適用特定的規范標準，才能實(shí)現合理正義的社會(huì )秩序。這里，對各種社會(huì )現象進(jìn)行分類(lèi)的工具就是法律概念。離開(kāi)了概念，法律確定性、可預見(jiàn)性的理想也將無(wú)法實(shí)現。在BIT 這個(gè)法系統中，投資定義條款就是對“投資”這一概念進(jìn)行定義的法律條款，其作用即在于為BIT 這個(gè)具象的法律體系提供建構的基本元素，并為該體系中的其他法律規范、規則、原則實(shí)現其法律效果奠定不可或缺的基礎。投資定義條款作為法律規范的這種“不完全性”和法律概念的本質(zhì)，決定了其對BIT 及其各條款的限制適用功能。
投資定義條款的功能實(shí)質(zhì)———條約適用事項范圍的界定要討論投資定義條款在BIT 法律框架下的功能實(shí)質(zhì)，首先有必要簡(jiǎn)要勾勒其所在的整體———BIT 的法律框架。BIT 從其初始形成至今已愈四十年，盡管在具體條款內容和細微結構上出現了許多變化，但是其基本內容項和基本法律框架并無(wú)質(zhì)的改變。其基本框架如下表所示: 由表1 可見(jiàn)，BIT 的基本框架結構內容和普通條約內容相差無(wú)幾，都由約名、序言、定義條款、實(shí)質(zhì)性條款和附件這五部分內容構成。這里實(shí)質(zhì)性條款包括規定具體權利義務(wù)的實(shí)體性條款和爭端解決的程序性條款。這種序言、概念、實(shí)體性條款、程序性條款的經(jīng)典條約架構簡(jiǎn)單明了，各部分內容之間的分工明確: 在BIT 這個(gè)法系統中，序言明確了BIT 的宗旨和目的，是原則性規定; 實(shí)質(zhì)性條款規定的是締約方和投資者具體權利義務(wù)和法律后果，是法律規則; 而投資定義條款就是對“投資”進(jìn)行概念界定的定義條款，是法律概念、適用條款。投資定義條款的功能實(shí)質(zhì)就是限定BIT 適用的事項范圍。首先，投資定義條款為BIT 的適用提供了基礎，條款中關(guān)于投資的定義決定了BIT可適用的事項范圍。從條約整體層面上看，投資定義條款服務(wù)于BIT 促進(jìn)和保護投資的條約目的。對于資本輸出國而言，投資定義條款決定了其意欲通過(guò)條約保護的資產(chǎn)范圍，對于資本輸入國而言，投資定義條款決定了其意欲通過(guò)條約吸引的投資類(lèi)型。
因此，投資定義條款對于BIT 而言是基礎條款、準入條款。投資定義條款作為定義條款的功能即在于限制BIT 的適用范圍，具體而言，法律文件中的定義條款決定了法律文件中具體規則的適用對象———實(shí)體權利義務(wù)的承載者，和該法律文件的適用范圍———程序權利義務(wù)的適用范圍。BIT 投資定義條款中對于“投資”范圍的界定構成了確定BIT 中實(shí)體與程序規則的適用范圍的決定性要素之一。投資定義條款的功能實(shí)現———具體條款目標的成就條件法的功能實(shí)現必須具備一定的條件，這些條件的實(shí)現就是投資定義條款目標的成就，亦即投資定義條款功能的實(shí)現。按實(shí)現條件的來(lái)源不同，可將影響法的功能實(shí)現的條件分為內在條件和外在條件。內在條件是指法律的準確、合理制定，又分為法律形式上的準確、合理制定和法律內容上的準確、合理制定; 外在條件則包括法律的準確、合法、及時(shí)適用。充分實(shí)現法的功能就要求滿(mǎn)足這些內、外在條件。依此，投資定義條款限制適用事項范圍功能實(shí)現的具體條件可分解為:
( 一) 投資定義條款功能實(shí)現的內在條件———條款的準確、合理制定
1. 投資定義條款的準確制定———用語(yǔ)準確用語(yǔ)準確是法律條文的最基本要求。對于投資定義條款而言，用語(yǔ)準確不僅是其作為法律條文所應滿(mǎn)足的確定性的要求，更是其作為界定條約適用事項范圍的定義條款所應具備的準確性要求。
2. 投資定義條款的合理制定———涵蓋的投資類(lèi)型范圍合理投資定義條款內容合理，實(shí)質(zhì)上要求投資定義條款所涵蓋的投資類(lèi)型的范圍必須符合BIT 的締約目的。投資定義條款的限制條約適用的功能定位決定了其條款目標應服務(wù)于BIT 的目標定位。因此，在確定投資定義條款的目標定位之前，先要明確BIT 的目標定位。盡管不同BIT 的總體締約目的是相同的，但BIT 作為國際投資協(xié)定，其目標定位應注意區別于國內立法的立法目標定位。與后者由國家立法機構的單方意志決定所不同，前者取決于締約雙方的利益與意愿的博弈。
BIT 具體的締約目標會(huì )因締約方立場(chǎng)的不同而產(chǎn)生差異。對于資本輸出國而言，締約目的是為了保護從而促進(jìn)本國投資者在東道國的投資，因此，出于本國利益最大化的考量，其擬定投資定義條款的目的在于盡可能廣地界定“投資”類(lèi)型。而對于資本輸入國而言，締約目的則是雙重的，一方面是為了通過(guò)為外國投資者提供適當的保護從而吸引外國投資者到本國投資，另一方面也是為了明確本國對特定范圍內的外國投資者所承擔的特定程度上的保護義務(wù)，因此，出于東道國承擔保護義務(wù)的意愿與能力在程度上的差異，其所擬定的投資定義條款的目的在于使其所涵蓋的“投資”類(lèi)型范圍符合其意欲保護的、有限的投資類(lèi)型范圍相一致。至此，在出現利益沖突的情況下，符合締約一方締約目標的投資定義條款并不符合締約另一方的締約目標。因此，內容合理是一個(gè)相對要求，在締約雙方具體締約目標并不一致的情況下，是相對于締約國一方而言的。
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