在法律中的探望權

在法律中的探望權

　　探望權的法律問(wèn)題

　　探望權是新《婚姻法》新增加的內容，我國《婚姻法》關(guān)于探望權的規定具有如下特點(diǎn)：一是探望權的主體有限。探望權的主體僅限于不直接撫養子女的另一方配偶。這與國外一些國家將探望權的主體擴大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望權的行使方式規定的較簡(jiǎn)單，其時(shí)間、地點(diǎn)、次數等均可由當事人協(xié)商，協(xié)商不成的，由人民法院判決，人民法院在判決時(shí)，有較大的自由裁量權。三是人民法院在決定探望權的中止和恢復上有較大的自由裁量權，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判決中止探望權。

　　由于婚姻法的規定過(guò)于簡(jiǎn)單、原則，探望權制度并不完善。實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題主要有：第三人可否享有探望權?探望權應如何行使?侵害探望權的責任應當如何認定和承擔?

　　1.關(guān)于第三人的探望問(wèn)題

　　早在《婚姻法》的修改過(guò)程中，就有人提出了第三人探望的問(wèn)題。認為在我國當前的家庭生活中，隔代親是普遍現象，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往具有深厚的感情，這種感情并不比父母子女之間的感情差多少。據調查，在農村有70%。80%的學(xué)齡前兒童白天由祖父母照看;在城鎮，大約50%的學(xué)齡前兒童、低年齡小學(xué)生主要由祖父母負責接送上幼兒園、小學(xué)。允許夫妻離婚后祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女有利于孫子女、外孫子女的身心健康，符合社會(huì )主義道德建設的要求，也是維護中華民族傳統美德的體現。因此，除了父或母之外，不與孫子女、外孫子女共同生活的祖父母、外祖父母也應享有探望權。況且，我國法律并不禁止這種探望權。新婚姻法實(shí)施后，仍有人堅持這一主張，并認為我國《婚姻法》第28條實(shí)際上規定了特殊情況下祖父母可以并且應當探望孫子女。

　　我們認為，婚姻法意義上的探望權是不直接撫養子女的父或母的法定權利，該權利是特定的身份權利，不可轉讓?zhuān)�不可非法剝奪。它可以保證夫妻離異后非直接撫養子女的一方與子女定期相聚以滿(mǎn)足其精神上的需要。有利于減輕家庭解體給子女帶來(lái)的傷害，有利于子女的健康成長(cháng)。既然新婚姻法規定了其權利主體只有父或母，則其他人就無(wú)權行使這項權利，探望權主體的擴大已不是司法解釋所能夠解決的。但是，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的感情滿(mǎn)足需要在我國是實(shí)際大量存在的，如果一律不允許他們之間的探望，顯然是不妥的。這個(gè)問(wèn)題不應從擴大探望權角度解決，而應從有利于孫子女、外孫子女的撫育和健康成長(cháng)，從權利義務(wù)關(guān)系上允許其相互探望，而不是新《婚姻法》第38條規定的父或母單獨行使的探望權�！痘橐龇ā分胁⒉淮嬖谔厥馇樾蜗伦娓改�、外祖父母的探望權，《婚姻法》第28條所規定的是祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養的未成年的孫子女、外孫子女的撫養義務(wù)，這與《婚姻法》第29條規定的有負擔能力的兄姐對父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)撫養能力的未成年弟妹的扶養義務(wù)在性質(zhì)上是相同的。在上述情形下，扶養人或撫養人實(shí)際上是未成年人的監護人，他們的“探望權” 是基于監護關(guān)系而自然發(fā)生的，并非婚姻法意義上的探望權。

　　實(shí)踐中對于父母以外的第三人要求行使探望權的，應區別分析，而不應一概駁回其請求。對于支持第三人的請求的，其依據也不是《婚姻法》第38條，而是《民法通則》中關(guān)于監護的規定、《婚姻法》中關(guān)于扶養、撫養的規定。

　　2.探望權的行使

　　《婚姻法》在確定探望的時(shí)間和方式上，規定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了協(xié)議優(yōu)先的原則。一般說(shuō)來(lái)，探望的方式分為看望式和逗留式�？赐�式探望是指非撫養子女的一方父或母以看望方式探望子女。而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時(shí)間內，由探望人將子女領(lǐng)走并按時(shí)送回或接回被探望的子女。兩種探望方式各有其優(yōu)缺點(diǎn)。如看望式探望，一般時(shí)間較短，方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時(shí)間較長(cháng)，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接撫養人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果。在具體案件中，如果當事人協(xié)商不成，法院應結合當事人的條件確定具體的探望方式和時(shí)間、地點(diǎn)。

　　如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的權利，中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。至于何為不利于子女的身心健康，應由人民法院斟酌具體情況確定，一般而言，在探望時(shí)對子女進(jìn)行恫嚇、引誘、利用子女從事違法活動(dòng)、探望人患有難以治愈的傳染性疾病等都可以認定為對子女的身心健康不利。人民法院應依法定范圍內的人員的申請中止探望權，并由申請人負舉證責任。當中止探望權的事由消失后，探望權人可以提出恢復探望權的申請，由人民法院決定是否恢復。

　　3.侵害探望權的民事責任

　　婚姻法規定了不直接撫養子女的父或母的探望權，同時(shí)也規定了另一方的協(xié)助義務(wù)。實(shí)際上，探望權的行使往往依賴(lài)于另一方的協(xié)助，如果另一方拒不提供相應的協(xié)助，而法律又缺乏相應的救濟手段，探望權的立法目的便會(huì )落空。因此，明確不履行協(xié)助義務(wù)的法律責任，對于探望權制度的完善是至關(guān)重要的。

　　我們認為，有協(xié)助義務(wù)的一方拒不協(xié)助探望權人探望子女的，實(shí)際上是對探望權的侵犯，這種行為的主要表現是：阻礙不與子女共同生活的一方進(jìn)行探望，即作為方式侵害探望權;與子女共同生活的一方在對方要進(jìn)行探望時(shí)不履行相應的協(xié)助義務(wù)，即以不作為方式侵害探望權。這種行為往往出于行為人的主觀(guān)故意，其目的在于阻礙另一方探望權的正常行使，使其探望子女的正當要求得不到實(shí)現。該行為給探望權人帶來(lái)時(shí)間、金錢(qián)上的損失，并往往給其帶來(lái)精神上的傷害。因此，侵害探望權的協(xié)助義務(wù)人應當承擔侵權的民事責任。除了有協(xié)助義務(wù)的人的行為外，其他人的行為也可能侵害探望權人的探望權，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他親屬故意阻撓探望權人探望子女，為其探望設置種種障礙等。因而，侵害探望權的侵權行為的主體應不限于直接撫養子女的父或母。