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醫療技術(shù)損害責任的過(guò)錯認定分析論文
2009年的《侵權責任法》采用專(zhuān)章的形式對“醫療損害責任”進(jìn)行了明確的規定，自此，醫療損害責任的認定統一以《侵權責任法》為準，2002年通過(guò)的《醫療事故處理條例》與《侵權責任法》規定不一致的，以后者為準，這既確定了醫療損害責任構成要件，也改善了之前我國醫療損害賠償案件在實(shí)際處理中存在的法律適用二元化的問(wèn)題。
一、醫療損害責任中的“過(guò)錯”概念
《侵權責任法》第七章在第五十四條明文規定了三種醫療損害責任的具體類(lèi)型，即第五十五條和第六十二條規定的醫療倫理?yè)p害責任，第五十七條規定的醫療技術(shù)損害責任，第五十九條規定的醫療產(chǎn)品損害責任。①其中根據第五十九條的規定，醫療產(chǎn)品損害責任的歸責原則為無(wú)過(guò)錯原則，自然不涉及過(guò)錯認定的問(wèn)題;而醫療倫理?yè)p害的主要表現就是醫務(wù)人員違反《侵權責任法》第五十五條規定的告知義務(wù)與第六十二條規定的保密義務(wù)，其過(guò)錯是比較好認定的;而本文討論的則是醫療技術(shù)損害責任的過(guò)錯認定。
醫療技術(shù)損害責任，是指醫療機構及醫務(wù)人員違反了其在醫療活動(dòng)過(guò)程中所負有的醫療技術(shù)上的高度注意義務(wù)，存在違背當時(shí)醫療水平的技術(shù)過(guò)失，造成患者人身?yè)p害的醫療損害責任。構成醫療技術(shù)損害責任，必須存在違背當時(shí)醫療水平的疏忽與懈怠的醫療技術(shù)過(guò)失。 對于過(guò)錯的含義，有主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)與客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)。主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)認為，過(guò)錯是一種可歸責的心理狀態(tài)，其核心是:過(guò)錯是指行為人的主觀(guān)方面，即過(guò)失或故意的心理狀況，因而應當把過(guò)錯與行為的不法性區別開(kāi)來(lái)，以德國法為代表。與主觀(guān)說(shuō)相反，主張客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)認為，認為過(guò)錯不是主觀(guān)意思之欠缺，而是從人的行為評價(jià)出發(fā)，認為過(guò)錯系行為人行為沒(méi)有達到一定標準，即行為對注意義務(wù)之違反。②因而將過(guò)錯與不法性結合為一個(gè)責任要件，以法國法為代表。③主客觀(guān)結合說(shuō)認為，過(guò)錯是一個(gè)主觀(guān)和客觀(guān)要素相結合的概念，它是行為人在故意和過(guò)失的狀態(tài)，在該狀態(tài)的支配下行為人從事了法律和道德上應當受到非難的行為。④我國采取的是主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)。
筆者認為，不能否認過(guò)錯是一種心理狀態(tài)的體現。雖然在認定過(guò)錯的過(guò)程中，不可避免地要根據行為人的行為來(lái)判斷過(guò)錯的存在，在具體案件中，并不能把過(guò)錯與不法行為完全區分開(kāi)來(lái)，但是這是過(guò)錯認定標準的客觀(guān)性，不能等同于過(guò)錯的客觀(guān)性。例如，《侵權責任法》盡管沿襲了傳統侵權法的過(guò)錯原則，卻為醫務(wù)人員設立了系列注意義務(wù)，采取了客觀(guān)過(guò)錯的歸責方法。筆者認為，這只是對過(guò)錯認定標準的規定，過(guò)錯是主觀(guān)的，要判斷主觀(guān)上是否存在過(guò)錯，當然要借助一些客觀(guān)的認定標準。另外，過(guò)錯可以分為故意和過(guò)失。本文中的過(guò)錯僅指過(guò)失，因為在醫療損害責任中如果存在故意的話(huà)，則可能會(huì )構成故意傷害或者故意殺人等犯罪，適用刑法上的規定，不屬于侵權法中醫療損害責任的調整范圍。
二、《侵權責任法》中關(guān)于醫療過(guò)錯認定的規定
醫療人員作為醫療過(guò)程中的專(zhuān)家，要盡到相應的合理注意義務(wù)，如果沒(méi)有盡到相應義務(wù)，則可認定其存在過(guò)錯，所以確定醫療人員應該承擔什么樣以及什么程度的義務(wù)是判斷其是否存在過(guò)錯的重要因素。我國《侵權責任法》規定關(guān)于醫療技術(shù)方面應該盡到的義務(wù)為“與當時(shí)的醫療水平相應的診療義務(wù)”。同時(shí)還規定一定條件下適用過(guò)錯推定原則。
(一)醫療水平
醫療水平也就是醫療水準，是指醫生進(jìn)行醫療行為時(shí)，其學(xué)識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度均應符合具有一般醫療專(zhuān)業(yè)水準的醫生于同一情況下所應遵循的標準《侵權責任法》第五十七條規定“醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當時(shí)的醫療水平相應的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任�！�
醫療水準說(shuō)起源于日本，此概念在日本法學(xué)界首先由松倉豐治教授提出，他將醫療水準分為“學(xué)術(shù)上的醫療水準”與“實(shí)踐中的醫療水準”，前者由學(xué)術(shù)界的一致認定而形成;后者是醫療界普遍實(shí)施的技術(shù)。
多數學(xué)者認為，醫療水準是以相同情形下具有一般醫療專(zhuān)業(yè)水準的醫師所應具備的醫師學(xué)識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度為準，也即一般醫師標準。即醫務(wù)人員的診療義務(wù)須與當時(shí)的醫療水平相符合。此處的醫療水平為實(shí)踐中的醫療水平而非學(xué)術(shù)上的醫療水平;并且實(shí)踐中的醫療水平應是醫療領(lǐng)域的“合理人標準”，即該醫師所在技術(shù)領(lǐng)域中一名普通醫師所具有的一般的技術(shù)和知識水平，而非該領(lǐng)域中最有經(jīng)驗、最有技術(shù)或最有資格的醫師所具有的技術(shù)水平，自然也不是該領(lǐng)域中最沒(méi)有經(jīng)驗、技術(shù)最差的醫師所具有的技術(shù)水平。因而，作為判斷標準的“實(shí)踐中的醫療水平”具有高度概括性和抽象性。
(二)過(guò)錯推定
我國《侵權責任法》第五十八條規定了滿(mǎn)足一定條件下的過(guò)錯推定原則的適用，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過(guò)錯: (1)違反法律、行政法規、規章以及其他有關(guān)診療規范的規定;(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料;(3)偽造、篡改或者銷(xiāo)毀病歷資料。
1.“推定”還是“認定”
對于第五十八條采用了“推定”一詞的做法也引來(lái)各種非議，張新寶教授在對侵權責任法二次草案第七章的修改意見(jiàn)中提出，應將第五十八條中的“推定”改為“認定”。所謂推定過(guò)錯，是指在侵權法上，如果加害人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯，那么就從己知的損害事實(shí)推定其有過(guò)錯，從而承擔侵權責任，即舉證責任的倒置。在五十八條第一款中，如果醫療機構違反了法律、行政法規以及其他有關(guān)診療規范的規定，則己經(jīng)構成過(guò)錯，應是“認定”而非“推定”。而后兩款根據立法的本意，則是“推定”過(guò)錯，即如果醫療機構存在隱匿或拒絕提供相關(guān)病歷資料，或者偽造、篡改或銷(xiāo)毀病歷資料，則推定其有過(guò)錯，這時(shí)舉證責任轉移到醫療機構一方，醫療機構需舉證證明其在醫療過(guò)程中不存在過(guò)錯，當然如果存在上述情況，醫療機構證明自己沒(méi)有過(guò)錯是非常困難的，但法律既然規定了“推定”而非“認定”，就說(shuō)明醫療機構還有舉證證明的機會(huì )。
2.實(shí)踐中的適用
第五十八條在實(shí)踐中適用較多，說(shuō)明該條規定很有意義。實(shí)踐中偽造、篡改病歷由患者一方舉證，患方基本上都是通過(guò)證明醫院提供的病歷、手術(shù)記錄、病歷記錄等文件不齊全、自相矛盾，或者違反了衛生部頒發(fā)的《歷書(shū)寫(xiě)基本規范》的規定來(lái)證明醫療機構存在五十八條規定的推定過(guò)錯的情況。在司法審判中，大多數的過(guò)錯認定都是根據鑒定結論作出，但是如果可以適用《侵權責任法》第五十八條，就無(wú)需依賴(lài)鑒定機構的鑒定結論。甚至于，有些案件是在鑒定機構不能做出鑒定結論或者一方不同意鑒定的情況下，適用第五十八條的規定，證明醫療機構存在偽造、篡改病歷情況，從而無(wú)需進(jìn)行鑒定，如河南省中級人民法院審理的濟源市第二人民醫院與賈軍軍醫療損害賠償糾紛上訴案，⑥黃河三門(mén)峽醫院與馮卉醫療損害賠償糾紛案。⑦由這些案件可以看出，適用五十八條推定醫療機構存在過(guò)錯是一條捷徑。 三、醫療技術(shù)損害責任過(guò)錯認定存在問(wèn)題及建議
(一)醫療水平一刀切
在侵權責任法三次審議稿中曾規定，在“判斷醫務(wù)人員注意義務(wù)時(shí)，應當適當考慮地區、醫療機構資質(zhì)、醫務(wù)人員資質(zhì)等因素”，但立法審議時(shí)被刪除。由此，確定診療義務(wù)時(shí)是否需要考慮上述因素便成為司法實(shí)踐中必須回答的一個(gè)問(wèn)題。
否定的觀(guān)點(diǎn)認為，刪除說(shuō)明我國立法對于醫務(wù)人員診療義務(wù)的判斷采取的是客觀(guān)判斷的標準，醫務(wù)人員個(gè)人的學(xué)識、技術(shù)能力、個(gè)人的研究水平、從業(yè)經(jīng)驗的差異，不能成為減輕其注意義務(wù)的理由。⑧肯定的觀(guān)點(diǎn)認為，侵權責任法考慮到診療行為的實(shí)際情況很復雜，刪除了前述規定。地區、資質(zhì)等因素能否在適用本條時(shí)考慮，應當結合具體情況。法律、行政法規、規章以及診療規范規定了具體要求和具體操作規程的診療行為，醫療機構和醫務(wù)人員一般都應當遵守，不應當因地區、資質(zhì)的不同而有差別。有的診療行為在有的情況下，可理解為包括地區、資質(zhì)等因素。
筆者認為，在我國現行條件下，地區、城鄉發(fā)展極不平衡，地區之間的醫療水平、不同資質(zhì)醫療機構、不同資質(zhì)醫療人員的水平差距還是很大的，如果采取一刀切的判斷標準，對于一些落后地區的醫療機構并不公平，所以還是應該考慮到不同地區、不同資質(zhì)的醫療機構和人員的差別。
(二)醫療鑒定制度二元化問(wèn)題
在司法實(shí)踐中，幾乎所有的醫療損害責任糾紛案件都涉及醫療事故鑒定，包括過(guò)錯鑒定和因果關(guān)系鑒定，且司法判決都是依據鑒定結果作出，所以在醫療損害案件中鑒定結論至關(guān)重要，如何保證鑒定結論的專(zhuān)業(yè)性和公正性自然是保證案件判決公正的重中之重。
1.醫療鑒定的二元機制
2010年6月30日頒行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國侵權責任法>若干問(wèn)題的通知》規定，人民法院在審理醫療侵權案件中，可以依當事人的申請或者依職權決定進(jìn)行醫療事故鑒定，決定進(jìn)行醫療事故鑒定的，應由《醫療事故處理條例》所規定的醫學(xué)會(huì )進(jìn)行，對于醫療事故以外的原因要求鑒定的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》辦理�？梢钥闯鲠t療鑒定劃分為醫療事故鑒定和醫療侵權司法鑒定。前者適用《醫療事故處理條例》，由各級醫學(xué)會(huì )對是否為醫療事故進(jìn)行鑒定;后者則適用《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》，由司法鑒定機構進(jìn)行鑒定。
2.醫學(xué)會(huì )鑒定與司法鑒定的比較
首先，醫學(xué)會(huì )是一個(gè)非營(yíng)利性團體，醫學(xué)會(huì )鑒定即醫療事故鑒定在性質(zhì)上屬于行政鑒定，且其醫療機構存在利害關(guān)系，不能保證鑒定的公證性;而司法鑒定機構的對口管理部門(mén)為司法行政部門(mén)，其與衛生行政部門(mén)沒(méi)有直接的行政管理上的利害關(guān)系，且由于司法鑒定機構的鑒定人主要是與醫療機構沒(méi)有直接利害關(guān)系的法醫，因而醫療侵權司法鑒定排除了醫療機構和醫療行政部門(mén)對鑒定結論的影響和干預。其次，參與醫學(xué)會(huì )鑒定的成員往往也參加醫療活動(dòng)，對于醫療鑒定方面的專(zhuān)業(yè)性較強;司法鑒定中的鑒定人為法醫，缺少臨床經(jīng)驗。最后，醫療鑒定的程序缺陷較多，透明度較低，如無(wú)法實(shí)行回避等。
3.建議
針對以上問(wèn)題，筆者建議將醫療事故鑒定機構與司法鑒定機構統一納入司法行政部門(mén)管理，脫離行政干預，加強中立性，保證鑒定的客觀(guān)性和專(zhuān)業(yè)J險。同時(shí)，應完善鑒定人責任制度，鑒定人要在鑒定結論中簽字并獨立承擔責任，且有義務(wù)出庭接受質(zhì)詢(xún)，完善鑒定程序。
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