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試論計算機軟件的知識產(chǎn)權保護論文
摘 要：從計算機軟件誕生開(kāi)始,經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展,計算機軟件已成為獨立于計算機硬件的一個(gè)巨大的產(chǎn)業(yè)。特別是網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的到來(lái),使得計算機軟件的作用發(fā)揮得淋漓盡致。我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)起步較晚,軟件產(chǎn)業(yè)在近年來(lái)雖然取得了迅速的發(fā)展,但是,距離發(fā)達國家的軟件業(yè)發(fā)展
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從計算機軟件誕生開(kāi)始,經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展,計算機軟件已成為獨立于計算機硬件的一個(gè)巨大的產(chǎn)業(yè)。特別是網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的到來(lái),使得計算機軟件的作用發(fā)揮得淋漓盡致。我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)起步較晚,軟件產(chǎn)業(yè)在近年來(lái)雖然取得了迅速的發(fā)展,但是,距離發(fā)達國家的軟件業(yè)發(fā)展水平仍然很大。
一、計算機軟件根本理論的引見(jiàn)
計算機軟件是指計算機程序及其相關(guān)文檔。我國公布的《計算機軟件維護條例》對程序的概念給出了準確的描繪。簡(jiǎn)單地說(shuō)就是為了通知計算機需求做什么，依照什么辦法和步驟去做，人們必需把有關(guān)的處置步驟通知計算機，以便計算機能夠依次第執行。由此可知，計算機程序要有目的性和可執行性。就其表現方式而言，計算機程序能夠是計算機可以直接執行的代碼化指令序列，也能夠是計算機固然不能直接執行但能夠轉化為計算機能夠直接執行的符號化指令序列或者符號化語(yǔ)句序列。
計算機程序包含源程序和目的程序。源程序普通是指該程序的源代碼方式，由經(jīng)過(guò)培訓的程序員編寫(xiě)，能經(jīng)過(guò)編譯、鏈接生成最終程序（即目的程序）的源代碼文件，如intx=5。目的程序普通是指由編譯程序將源程序編譯后的結果，如數字“2”譯成“0010”。除了經(jīng)過(guò)特殊培訓的程序員，目的程序很難為普通人所辨認，但卻能夠被計算機“了解”并執行。計算機程序依照特定的算法停止運算以完成特定的功用。由此可見(jiàn)，源程序和目的程序固然在表現方式上有所差別，但內容完整分歧。編譯時(shí)先由翻譯程序把源程序靜態(tài)地翻譯成目的程序，然后再由計算機來(lái)執行目的程序。編譯方式其實(shí)與不同言語(yǔ)之間的筆譯工作相似。如，為了使一本外文名著(zhù)在國內發(fā)行，須由一位通曉該國言語(yǔ)的翻譯人員（相當于計算機內部的編譯程序）把該書(shū)譯成中文文本（相當于計算機內部生成的目的程序）。在中文文本出版后，人們在閱讀時(shí)（相當于計算機的運轉），就不再需求外文文本了（相當于編寫(xiě)的源程序）。
計算機軟件除了具有學(xué)問(wèn)產(chǎn)權的一些共同的特性外，還具有其本身共同的技術(shù)特征和法律特征：
第一，計算機程序的表現方式多樣，我們能夠經(jīng)過(guò)不同的編程言語(yǔ)（C、C++、JAVA）、符號以及固定載體來(lái)表現；
第二，計算機程序的研發(fā)技術(shù)含量高，通常狀況下，開(kāi)發(fā)一個(gè)項目常常需求一個(gè)有組織、有經(jīng)歷的團隊借助現代化高科技手腕分工協(xié)作完成；
第三，計算機軟件的思想與表現方式互相浸透，難以分割，兼有與文字作品類(lèi)似的表現方式和適用工具的功用特性；
第四，計算機程序與其它的文字作品最大的區別就在于它是運用、操作計算機必不可少的工具，其主要的功用在于運用，只要經(jīng)過(guò)在計算機上將程序運轉才干表現出特定的結果；
第五，計算機軟件更新快，生命周期短，普通而言，軟件的運用壽命大約為3-5年，功用單一的軟件普通僅為1-2年，以至更短；
第六，計算機軟件極易復制和改編，而且復制和改編的本錢(qián)低，費用小，因而才會(huì )呈現盜版軟件猖獗，屢禁不止的現象。
二、計算機程序的著(zhù)作權維護
計算機程序是一種具有文字作品方式表達和適用工具性質(zhì)的新型技術(shù)學(xué)問(wèn)體。在日常生活中，人們取得計算機程序的目的不是為了閱讀或觀(guān)賞，而是為了將它運轉以處理特定問(wèn)題（如科學(xué)計算、文字處置等）。大多數計算機程序都是作為一種適用工具用來(lái)處理實(shí)踐問(wèn)題。因而，計算機程序兼有作品和工具的雙重性質(zhì)。計算機程序表現為一組可被自動(dòng)轉換成代碼化指令序列的、用國際常用字符表示的符號化指令序列或者符號化語(yǔ)句序列，并且能夠用有形的載體如紙、光盤(pán)等把它的表達加以固定，其在表達方面與傳統的文字作品相似。但與此同時(shí)，隨著(zhù)現代科學(xué)技術(shù)的高速開(kāi)展，使得固定在這些載體上的計算機程序十分容易被復制，因而，模擬和剽竊計算機程序曾經(jīng)成為損害計算機程序學(xué)問(wèn)產(chǎn)權的主要方式。為了維護軟件研發(fā)者的投資，保證軟件權益人的權益，應該制止別人在未經(jīng)權益人答應的狀況下，恣意剽竊、復制其程序，制止別人在未經(jīng)權益人答應的狀況下發(fā)行其程序的復制品�，F階段各國均積極采用著(zhù)作權法維護計算機程序，所謂用著(zhù)作權法維護計算機程序只是意味著(zhù)計算機程序表達方面的權益能夠遭到著(zhù)作權法的維護，但是這僅僅是對計算機程序學(xué)問(wèn)產(chǎn)權的一項最根本的維護。
著(zhù)作權維護制度的目標是促進(jìn)本國科學(xué)、文化和藝術(shù)的開(kāi)展，保證權益人的合法權益，鼓舞積極創(chuàng )作，但不應該制止任何人應用別人作品曾經(jīng)表達過(guò)的構思停止改良和創(chuàng )新，創(chuàng )作出新的作品。因而，計算機程序的技術(shù)思想不受著(zhù)作權法維護。
如今的問(wèn)題是，既然著(zhù)作權法不維護計算機程序的技術(shù)思想，其他的法律法規又無(wú)相關(guān)規則，在學(xué)理上和實(shí)務(wù)上就會(huì )存在一個(gè)“真空地帶”，即著(zhù)作權法的“思想/表達二分法”這一根本原理與軟件的功用性特征無(wú)法諧和。軟件這種智力成果所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益主要以至全部來(lái)自于控制計算機依照特定的方式運轉的這種技術(shù)思想──正是由于程序能夠控制計算機按設計請求運轉以產(chǎn)生滿(mǎn)足人們消費和生活需求的特定結果，才使其成為軟件開(kāi)發(fā)者宏大的利益源泉。在軟件維護史上，曾有過(guò)為維護軟件開(kāi)發(fā)商利益打破“思想/表達二分法”，以著(zhù)作權法對軟件的技術(shù)思想停止“越界”維護的案例。但是，為求得與社會(huì )公共利益之間的均衡，著(zhù)作權法中設有種種權益限制，但是這些權益限制都只針對作品中的“表達”而不針對作品中的“思想”，因而若以著(zhù)作權法維護技術(shù)思想，著(zhù)作權法中固有的權益限制機制就將無(wú)法適用。換句話(huà)說(shuō)，著(zhù)作權此時(shí)對思想的維護成為了不受任何限制的絕對維護，社會(huì )其他成員被剝奪了一切合法應
用此種思想的時(shí)機，這顯然對社會(huì )不公，阻礙了軟件開(kāi)發(fā)，障礙科技開(kāi)展；同時(shí)這種“越界”又會(huì )因無(wú)法適用于著(zhù)作權法維護的其他客體而毀壞著(zhù)作權制度的完好性，形成著(zhù)作權體制內在的抵觸，從而動(dòng)搖著(zhù)作權法的根基。所以，1992年美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院審訊的“計算機國際結合公司訴阿爾泰”案中回絕了上述“越界”維護，說(shuō)明了軟件中能夠受著(zhù)作權維護的要素范圍，重新回到了“思想/表達二分法”的傳統上來(lái)。但假如以不維護技術(shù)思想的著(zhù)作權作為維護計算機程序的單一法律制度，那么“其他任何編程人員均可隨便地經(jīng)過(guò)重新編寫(xiě)新的代碼來(lái)模擬（該軟件的）這種功用”，換言之，著(zhù)作權只維護程序所表達的功用，而不維護如何完成此種功用的技術(shù)思想，這樣一來(lái)，一些“坐收漁利”的軟件開(kāi)發(fā)者，只需求等著(zhù)新開(kāi)發(fā)的軟件上市，購置其產(chǎn)品應用反向工程技術(shù)停止剖析，然后“開(kāi)發(fā)”出表現方式不同，其包含的技術(shù)思想相同的克隆產(chǎn)品來(lái)?yè)屨际袌?chǎng)。這樣一來(lái)，形成的結果是真正軟件開(kāi)發(fā)者的技術(shù)思想被別人“運用”，卻因沒(méi)有法律保證而遭受宏大的經(jīng)濟損失，其創(chuàng )新的動(dòng)力將被大大削弱，產(chǎn)生不公平的競爭結果。因而，以著(zhù)作權維護計算機軟件雖無(wú)可厚非，卻因不能使軟件的技術(shù)思想遭到維護而存在缺陷。
三、計算機軟件學(xué)問(wèn)產(chǎn)權維護的新形式
關(guān)于以上呈現的問(wèn)題，我們并非一籌莫展，其處理辦法就是用商業(yè)機密維護配合著(zhù)作權對計算機程序停止組合維護。
就計算機程序而言，其技術(shù)思想存在于源程序和目的程序中。由于目的程序是二進(jìn)制的機器代碼，很難被人們讀懂，電腦用戶(hù)在得到計算機軟件后經(jīng)過(guò)目的程序的運轉，能夠運用軟件的工具性功用，但卻無(wú)法理解其中包含的技術(shù)思想，所以大局部軟件開(kāi)發(fā)商只發(fā)行其目的程序而對源程序停止失密，以避免別人隨便獲取本人研發(fā)的軟件中的技術(shù)思想。相反，源程序的編寫(xiě)運用的是能夠被人們辨認的編程言語(yǔ)（如C言語(yǔ)、JAVA言語(yǔ)），經(jīng)過(guò)培訓的程序員很容易了解，在這些人得到源程序后，就很可能控制程序中包含的技術(shù)思想，并且應用這些信息停止仿制開(kāi)發(fā)。由此看來(lái)，源程序關(guān)于軟件開(kāi)發(fā)者來(lái)說(shuō)，其重要性不可思議。因而，在很多狀況下，開(kāi)發(fā)者僅向公眾提供目的程序，而把源程序作為企業(yè)的內部秘密維護起來(lái)。
接下來(lái)要討論的問(wèn)題就是著(zhù)作權與商業(yè)機密維護能否能夠共存，即對軟件的學(xué)問(wèn)產(chǎn)權維護能否同時(shí)適用著(zhù)作權法和商業(yè)機密維護？答案是肯定的，由于著(zhù)作權和商業(yè)機密固然同時(shí)用以維護軟件，但各自維護的詳細對象并不相同。著(zhù)作權只能維護軟件中的“表達”，而商業(yè)機密則維護的是軟件中的技術(shù)思想，二者同時(shí)存在并不發(fā)作抵觸。如前所述，軟件開(kāi)發(fā)商通�！肮_(kāi)運用和銷(xiāo)售”的都是不易被人們所了解和識別的目的程序，即二進(jìn)制代碼，而將可以被人們了解到其中技術(shù)思想的源程序加以失密。在軟件研發(fā)階段，開(kāi)發(fā)者能夠將流程圖、算法以及編寫(xiě)的源程序作為企業(yè)的商業(yè)機密加以維護，待軟件產(chǎn)品勝利問(wèn)世以后，開(kāi)發(fā)者能夠選擇采用著(zhù)作權對源程序加以維護，同樣還能夠繼續采用商業(yè)機密停止維護。除此之外，著(zhù)作權與商業(yè)機密對計算機程序的組合維護與單獨依托著(zhù)作權維護相比有諸多優(yōu)勢。首先，從客體范圍看，雖然著(zhù)作權維護的僅僅是“表達”，但商業(yè)機密維護的客體范圍卻非常普遍，完整能夠維護技術(shù)思想等一些不受著(zhù)作權維護的對象；其次，從維護規范看，著(zhù)作權和商業(yè)機密的維護均不需求經(jīng)過(guò)審批，且對被維護的客體“發(fā)明性”的請求較低，并不如專(zhuān)利權那般嚴厲。不只如此，商業(yè)機密法不由止第三人經(jīng)過(guò)公平與老實(shí)的辦法去發(fā)現商業(yè)機密。這里“公平與老實(shí)的辦法”，即為T(mén)RIPS協(xié)議中的“老實(shí)商業(yè)行為的方式”，主要是指“公平與老實(shí)”的停止反向工程和獨立開(kāi)發(fā)。這標明，研發(fā)某項軟件的技術(shù)思想遭到商業(yè)機密維護時(shí)，其別人完整能夠經(jīng)過(guò)契合“老實(shí)商業(yè)行為方式”請求的反向工程和獨立開(kāi)發(fā)合法地取得該技術(shù)思想。由此可見(jiàn)，從公共政策的角度看，適用設有反向工程和獨立開(kāi)發(fā)等權益限制的商業(yè)機密法維護軟件中的技術(shù)思想，有助于整個(gè)軟件范疇的創(chuàng )新和競爭。
經(jīng)過(guò)以上剖析，關(guān)于計算機程序的學(xué)問(wèn)產(chǎn)權維護，我們想象的著(zhù)作權法和商業(yè)機密法的組合維護形式實(shí)在可行，商業(yè)機密維護是著(zhù)作權維護的重要補充。關(guān)于計算機程序這種包含技術(shù)思想的作品，著(zhù)作權可以為其功用的“表達”提供肯定的維護。而商業(yè)機密法正好能夠為包含技術(shù)思想的源程序提供維護，避免其他競爭者以不當的方式獲取、披露、應用該源程序，同時(shí)一旦該軟件的開(kāi)發(fā)商的合法權益遭到進(jìn)犯，可以依據《反不合理競爭法》停止及時(shí)的維護，如請求中止損害、賠償損失等。在源程序遭到商業(yè)機密法維護的狀況下，想獲取別人軟件技術(shù)思想的辦法只能是對目的程序停止反向工程和獨立開(kāi)發(fā)，而在《反不合理競爭法》中固有地存在著(zhù)針對這兩類(lèi)行為的免責例外。
四、完畢語(yǔ)
不難看出，著(zhù)作權與商業(yè)機密維護在計算機軟件的學(xué)問(wèn)產(chǎn)權維護中樹(shù)立了一種互相支持與配合的較為完好的形式，克制了單獨依托著(zhù)作權法維護軟件學(xué)問(wèn)產(chǎn)權的缺乏。這種組合方式促進(jìn)了軟件開(kāi)發(fā)商關(guān)于軟件研發(fā)的大量投資，加強了軟件開(kāi)發(fā)工作者繼續軟件開(kāi)發(fā)的自信心，在不沖擊現有學(xué)問(wèn)產(chǎn)權體系和契合社會(huì )公共政策目的的同時(shí)，為軟件產(chǎn)業(yè)提供了合理、有效的維護。
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