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計算機軟件著(zhù)作權法律保護問(wèn)題分析論文
一、計算機軟件著(zhù)作權保護的可行性分析
�。ㄒ唬� 運用著(zhù)作權法來(lái)保護計算機軟件已有大國成功經(jīng)驗
在計算機軟件剛發(fā)展起來(lái)的時(shí)候，著(zhù)作權法對計算機軟件的保護較為抽象模糊，我們可以從軟件的大國“美國”學(xué)習經(jīng)驗，因為它對計算機軟件的法律保護走在世界前列。1976年的美國現行通用著(zhù)作權法，在其頒布之初也并未將計算機軟件納入其中作為保護對象，也未做出相關(guān)保護說(shuō)明。然到了70年代，隨著(zhù)計算機軟件程序業(yè)的興起，相關(guān)侵權的案例不斷出現，美國國會(huì )便成立了“新興技術(shù)對作品版權使用相關(guān)問(wèn)題的國家委員會(huì )”，以此部門(mén)來(lái)研究計算機軟件是否應該由版權法來(lái)保護的問(wèn)題，并向國會(huì )提出建議和意見(jiàn)。1978年，該委員會(huì )給出報告，用著(zhù)作權法作為對計算機軟件的法律保護措施的消極影響最小，對其保護也是最全面最常用的法律保護措施，用著(zhù)作權法對軟件進(jìn)行保護顯然也是最合適的。于是1980 年，美國將該建議寫(xiě)進(jìn)了著(zhù)作權法當中。
美國作為世界上最先進(jìn)的、最發(fā)達的國家，并且經(jīng)過(guò)了權威機構的研究論證得出的結論，該結論應是經(jīng)得起推敲的，且目前很多國家都采用著(zhù)作權法對計算機軟件進(jìn)行保護，是一種常見(jiàn)的法律現象。
�。ǘ� 運用著(zhù)作權保護計算機軟件程度較高
當計算機軟件被侵權時(shí)，分采用著(zhù)作權保護和專(zhuān)利權保護兩種方式，一個(gè)案件發(fā)生時(shí)既有可能判定為著(zhù)作權侵權也有可能判定為專(zhuān)利權侵權這兩者中的其中一種，也可能同時(shí)構成兩種侵權行為而選擇其中一種進(jìn)行判定，也可能判定為不構成兩者的任何一個(gè)侵權。既然侵權可能既存在著(zhù)作權侵權的可能也存在專(zhuān)利權侵權的可能，那么，著(zhù)作權對計算機軟件的保護是不是沒(méi)有必要了呢？其實(shí)是有必要的，因為專(zhuān)利權的保護范圍并不是很完全的包括所有對計算機軟件的侵權現象，因為有的行為很明顯符合知識產(chǎn)權侵權的構成要件，但是受損失一方并沒(méi)有申請并獲得過(guò)專(zhuān)利權的申請，此時(shí)就談不上對該軟件的專(zhuān)利權侵害問(wèn)題。
此外，要判斷一個(gè)軟件侵權案件是否屬于專(zhuān)利權管轄和保護的范圍，除了看是否被授予了專(zhuān)利權，還要看該侵權行為所侵犯的客體是不是符合專(zhuān)利權那三個(gè)獨有的要素：創(chuàng )造性、實(shí)用性和新穎性。如果對方侵犯的權利人同時(shí)具備了以上三要素的特點(diǎn)，同時(shí)該權利人軟件也具有專(zhuān)利權，那么可以判定該權利人計算機軟件專(zhuān)利權被侵犯。
二、現今通行的認定侵犯計算機軟件著(zhù)作權的兩種方法
�。ㄒ唬� 思想、表達兩分法
此理論在1976年首次被美國的著(zhù)作權法所吸收以后，目前在世界上已經(jīng)得到了廣泛的認可和承認，很多國家的國內法、國際公約也受其影響陸續將其理論收納其中。我國的《計算機軟件保護條例》第六條也明確規定保護不延伸到軟件開(kāi)發(fā)的構思、處理過(guò)程、數學(xué)概念、操作方法等。這是我國立法中比較直接的體現了思想和表達二分法的理論。這一理論是判定計算機軟件著(zhù)作權侵權案的重要原則和理論。下面結合案例來(lái)看。
日本的康能普視公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)康能普視）訴中國的久合成公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)久合成）�？的芷找曈�2003年3月投入巨資研發(fā)了EDIUS軟件，并將軟件應用到了非線(xiàn)性的編輯領(lǐng)域系統并獲得了不錯的銷(xiāo)售業(yè)績(jì)。其后來(lái)發(fā)現久合成同期銷(xiāo)售的非線(xiàn)性編輯軟件產(chǎn)品中使用的“創(chuàng )新DV21 — XP”軟件存在著(zhù)侵權問(wèn)題，表現為： 一是被告的軟件產(chǎn)品中所使用的“創(chuàng )新DV21— XP”是私自修改、偽裝了EDIUS軟件的界面，只是刪除了原告的身份標示加入了被告的身份標識。二是“創(chuàng )新DV21 — XP”與EDIUS軟件在界面上，兩者的文件夾名稱(chēng)是一樣的，且“創(chuàng )新DV21 — XP”軟件除了英文說(shuō)明被漢化以外，兩軟件在整體的設計風(fēng)格、版面排列要素都是基本相同的。三是兩軟件的源代碼及目標代碼相同。本案爭議的焦點(diǎn)是： 康能普視對久合成所提出的對其軟件客體復制等侵權行為的控告是否成立？ 是否對其軟件構成了著(zhù)作權侵權以及法院是通過(guò)什么樣的方式判定被告構成了對原告的軟件著(zhù)作權的侵權？
就本案來(lái)講，康能普視所研發(fā)的軟件主要是被對方幾乎原封不動(dòng)的復制侵權的行為，這是對其軟件的表達進(jìn)行的侵權，不是對其在軟件研發(fā)過(guò)程中的思路、方法的侵權行為，故不屬于對其思想的侵權而是對其成品也即思想的表達的侵權。所以受理該案的法院做出了久合成侵犯了康能普視的著(zhù)作權的判決。
�。ǘ� 實(shí)質(zhì)性相似加接觸法
這條認定知識產(chǎn)權領(lǐng)域侵權的重要規則，由美國判例創(chuàng )設，雖然對其爭議和質(zhì)疑不斷，但是其核心地位沒(méi)有改變。在我國相關(guān)司法實(shí)踐中已經(jīng)被普遍應用。何謂實(shí)質(zhì)性相似，司法實(shí)踐中主要是要通過(guò)相關(guān)有資質(zhì)的鑒定機構鑒定是否構成實(shí)質(zhì)性相似，即將創(chuàng )造在后的作品或技術(shù)和創(chuàng )造在先的作品或技術(shù)進(jìn)行比較，看兩者在思想表達形式和內容等方面是否構成同一。如果在后的作品或技術(shù)復制了或來(lái)源于在先的享有知識產(chǎn)權的作品或技術(shù)，即沒(méi)有創(chuàng )造性構成實(shí)質(zhì)性相似。單單構成實(shí)質(zhì)性相似還不足以證明侵權，還需證明有關(guān)“接觸”的事實(shí)即在后作品或技術(shù)的權利人接觸了或有可能接觸在先的作品或技術(shù)，因為有時(shí)真會(huì )有“巧合”。一般在下列情況下，可以推定“接觸”的事實(shí)：在后作品或技術(shù)與在先作品或技術(shù)構成明顯相似，在后作品或技術(shù)沒(méi)有獨立創(chuàng )造的可能； 在后作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風(fēng)格包含了在先作品或技術(shù)的特征、技術(shù)或風(fēng)格，難以做出合理的解釋。
下面結合案例具體談?wù)劇?/p>
1995年4月，曾小堅、曹榮貴（以下簡(jiǎn)稱(chēng)曾小堅方）合作開(kāi)發(fā)了“公安基層業(yè)務(wù)管理系統”電腦軟件。1996年4月，連樟文、劉九發(fā)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)連樟文方）共同開(kāi)發(fā)了一套名叫“安全文明小區通用電腦管理系統”的軟件，并通過(guò)深圳市帝慧科技實(shí)業(yè)有限公司銷(xiāo)售。曾小堅方發(fā)現后向法院訴稱(chēng)，連樟文方制作和銷(xiāo)售的軟件與其開(kāi)發(fā)的軟件構成實(shí)質(zhì)性相似，請求判令被告停止侵權，消除影響并賠償原經(jīng)濟損失等。一審法院委托相關(guān)侵權鑒定分析專(zhuān)家組對這兩版軟件進(jìn)行了鑒定。專(zhuān)家組認為曾小堅方的軟件具有原創(chuàng )性，而連樟文方的“安全文明小區通用電腦管理系統”軟件和曾小堅方的“公安基層業(yè)務(wù)管理系統”相比，兩系統在數據庫、屏幕顯示及其有關(guān)的基本的數據結構、參數選用、數據之間的邏輯關(guān)系也很多相同，甚至其中的錯誤部分都相同。這些現象在獨立設計軟件中是不可能出現的，所以這兩軟件構成實(shí)質(zhì)性相似。最終一審法院認定連樟文方構成侵權，判定其敗訴。連樟文方不服上訴，稱(chēng)： 相關(guān)專(zhuān)家組所作的鑒定違反了版權法基本原理和《計算機軟件保護條例》的有關(guān)規定，得出的鑒定結論是錯誤的； 二審法院審查后認為，對專(zhuān)家組之前所做的鑒定結論質(zhì)疑沒(méi)有依據，最終二審法院判決駁回上訴，維持原判。
從以上案例可以看出，法院最終做出裁判依據了相關(guān)鑒定專(zhuān)家組做出的鑒定結論，這是證明雙方軟件具有實(shí)質(zhì)相似性最重要的依據。而實(shí)質(zhì)性相似是判定軟件侵權的重要標準。只要原告證明被告有機會(huì )接觸原告軟件，兩者的軟件又構成實(shí)質(zhì)性相似，則就可以推定被告的行為構成侵權。除非被告可以證明其所開(kāi)發(fā)軟件所使用資料的來(lái)源合法，否則就要承擔侵權賠償責任。
三 、認定侵犯計算機軟件著(zhù)作權取證方式
“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是我國舉證責任分配的一般原則，我國《民事訴訟法》第六十四條第一款也對這一原則予以規定。這意味著(zhù)一方當事人如果聲稱(chēng)只要適用某民事實(shí)體法律條款就可以勝訴時(shí)，該當事人就該法律條款提出主張，應當適用該法律條款的那些實(shí)際已存在的事實(shí)承擔責任。 如能正確運用法律賦予的權利，使用合適的手段采集證據并用以訴訟，就能取得訴訟的主動(dòng)權。目前我國司法實(shí)踐中的取證方法不外乎私力取證和公力取證兩種。
�。ㄒ唬� 私力取證
可分為三種，一種是當事人自行單獨收集證據，待取證完成，后將收集到的證據送公證機關(guān)進(jìn)行公證； 一種是公證員應當事人之邀與其共同完成取證行為； 還有一種是公證員獨立完成取證。但其取證是受當事人的委托，如何取證要聽(tīng)從當事人的指示，或者當事人與公證員雙方協(xié)商決定。如下面的案例：游戲天堂電子科技（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“游戲天堂公司”）與深圳市某某網(wǎng)絡(luò )科技發(fā)展有限公司某某網(wǎng)吧（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某某網(wǎng)吧”）、及深圳市某某網(wǎng)絡(luò )科技發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某某公司”）有關(guān)侵害計算機軟件著(zhù)作權糾紛一案，原告訴稱(chēng)： 原告經(jīng)宇峻奧汀科技股份有限公司授權，依法取得《三國群英傳V》計算機軟件在中國大陸地區的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權、復制發(fā)行權等著(zhù)作權及相關(guān)權利。游戲天堂公司擁有對所涉及的軟件的使用權利，包括但不限于針對互聯(lián)網(wǎng)的下載、傳播、各種形式的使用； 網(wǎng)吧（包含單機、局域網(wǎng)等情形）的各種形式的使用、傳播等。2010年，游戲天堂公司發(fā)現某某網(wǎng)吧未經(jīng)許可，擅自在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)吧向消費者提供《三國群英傳V》的游戲服務(wù)，遂申請北京市公明公證處對其侵權行為進(jìn)行證據保全公證，并將某某網(wǎng)吧和某某公司訴至法院。后原告委托律師發(fā)函給被告，要求其立即停止侵權行為并在限期內積極協(xié)商賠償事宜，但被告不予理睬。原告訴稱(chēng)，被告在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)吧擅自使用原告享有著(zhù)作權的游戲作品，已構成了對原告依法享有的著(zhù)作權的侵犯，應依法承擔相應的民事責任。于是，2010年9月1日原告代理人向北京市方正公證處申請證據保全。2010年9月24日，公證員跟隨原告代理人“某某網(wǎng)吧”。在該網(wǎng)吧內，原告代理人辦理了上機手續，在公證員的現場(chǎng)監督下，原告代理人在該網(wǎng)吧內的—臺計算機（公證員隨機指定的）上主要進(jìn)行了使用《三國群英傳V》的游戲的一系列操作。后公證員將原告代理人在上述網(wǎng)吧操作計算機所得的拷屏圖片刻錄成光盤(pán)，并做出公證書(shū)。后在庭審中現場(chǎng)播放了，在網(wǎng)吧公證取證《三國群英傳V》單機游戲部分界面截圖。
后經(jīng)庭審比對，發(fā)現公證書(shū)中游戲軟件運行截圖與原告計算機軟件作品《三國群英傳V》運行界面一致。
�。ǘ� 公力取證
公力取證主要由法院進(jìn)行，法院依當事人申請調查取證，如調取行政執法機關(guān)查處過(guò)程中扣押的證據材料、進(jìn)行訴前保全證據等。如下面案例：微軟公司是MS—DOS6。0、Windows3。1等計算機軟件的著(zhù)作權人。1993年下半年，微軟公司發(fā)現巨人公司在未經(jīng)授權的情況下，擅自將微軟公司的有些軟件進(jìn)行發(fā)表，向公眾發(fā)行或展示，賺取了巨額的利潤，于是向北京市中院起訴。北京市中院受理后，應微軟公司申請進(jìn)行了證據保全，當場(chǎng)扣押在巨人公司經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)內的巨人公司自制的GAC486兼容機，后發(fā)現里面裝有涉嫌侵權的Windows3。1英文版、MS—DOS6。2版等計算機軟件，還發(fā)現巨人公司持有的MS—DOS6。2測試版中文系統等計算機軟件的復制品。后法院經(jīng)審理認為，被告巨人公司侵犯原告微軟公司的著(zhù)作權。私力取證和公力取證在各有所長(cháng)，但實(shí)踐中公證機構缺乏主動(dòng)的調查取證權，而證據保全制度的重心在于當事人，法院很少主動(dòng)進(jìn)行調查取證，因此在計算機軟件侵權糾紛中，借助行政執法部門(mén)的行政執法權就顯得尤為重要。 根據《司法部、國家版權局關(guān)于在查處著(zhù)作權侵權案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》規定，在查處有關(guān)著(zhù)作權的侵權案件中要加強版權局和公證機構的配合。目前一些公證機構已經(jīng)在有關(guān)著(zhù)作權（包括計算機軟件著(zhù)作權）的證據保全中采用了這種模式，以后最好將這種模式以法律法規方式固定，公證部門(mén)加強與版權部門(mén)的協(xié)調，實(shí)現制度化。
四、結語(yǔ)
美國成功的經(jīng)驗表明通過(guò)著(zhù)作權法來(lái)保護計算機軟件是完全行得通的，這也可以對其予以較高程度的保護。目前我國理論實(shí)踐認可的認定侵犯計算機著(zhù)作權的兩種方法不是互相排斥的，而是可以互相借鑒有一定的共通之處。對于認定侵犯計算機軟件侵權，雖然我國現有的私力取證和公力取證兩種取證方式，但是由于我國公證機關(guān)和版權機構的合作有待加強，取證效果仍有改善空間。在處理計算機軟件侵權糾紛的過(guò)程中有其特殊之處，不僅要注意法律問(wèn)題研究，也要注意分析技術(shù)問(wèn)題，完全依靠法律或技術(shù)的做法都是不可取的，就比如說(shuō)計算機軟件侵權判定中常常會(huì )讓相關(guān)鑒定機構來(lái)判定是否構成實(shí)質(zhì)性相似，比較正確的做法是法官可以依靠鑒定機構來(lái)解決技術(shù)問(wèn)題，但是技術(shù)問(wèn)題的解決不代表法律問(wèn)題解決，相應的事實(shí)問(wèn)題還是應由法官用自己的法律知識來(lái)解決。當今我們各行各業(yè)，計算機已經(jīng)普遍應用，作為計算機最核心的部件“軟件”應得到法律保護，我們應加強理論探討，學(xué)習總結經(jīng)驗，為計算機軟件著(zhù)作權的保護出一份力。
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