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關(guān)于知識產(chǎn)權出資的法律問(wèn)題
關(guān)于知識產(chǎn)權出資的法律問(wèn)題
知識產(chǎn)權作為一種無(wú)形資產(chǎn)，具有其本身的財產(chǎn)價(jià)值，同時(shí)，也是許多公司賴(lài)以經(jīng)營(yíng)的重要手段和條件，隨著(zhù)社會(huì )生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)方式的變革，知識產(chǎn)權在公司經(jīng)營(yíng)中的作用和地位日愈突出，知識產(chǎn)權已成為重要的法定出資形式之一。然而，公司法有關(guān)知識產(chǎn)權出資的法律規定，與實(shí)踐中的出資需求不甚符合；對知識產(chǎn)權利用中的一些理論概念的模糊認識，亦影響實(shí)踐中對知識產(chǎn)權的正確利用。
對比兩法有關(guān)知識產(chǎn)權出資標的規定可見(jiàn)，兩者的要求基本相同，只是后者的“專(zhuān)有技術(shù)”一詞被前者的“非專(zhuān)利技術(shù)”代替。有人認為，“專(zhuān)有技術(shù)”與“非專(zhuān)利技術(shù)”稱(chēng)謂上有差異，而含義是相同的。實(shí)際上，專(zhuān)有技術(shù)與非專(zhuān)利技術(shù)是兩個(gè)不同的概念。專(zhuān)有技術(shù)是指具有專(zhuān)有性權利特征的技術(shù)，這類(lèi)技術(shù)包括專(zhuān)利技術(shù)和技術(shù)秘密；而非專(zhuān)利技術(shù)則指沒(méi)有專(zhuān)利權的一般公知技術(shù)和技術(shù)秘密�！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》以并列方式規定的出資標的“專(zhuān)有技術(shù)”與“工業(yè)產(chǎn)權”，都包含有專(zhuān)利權的內容，在外延上發(fā)生部分重合。立法用語(yǔ)以“非專(zhuān)利技術(shù)”取代“專(zhuān)有技術(shù)”的這種變化，反映了人們對這兩個(gè)概念理解上的深化。由于一般公知技術(shù)缺乏專(zhuān)有性，無(wú)甚利用價(jià)值，實(shí)踐中，非專(zhuān)利技術(shù)出資基本上是以技術(shù)秘密為標的的出資。
至于工業(yè)產(chǎn)權的范疇，理論上存在有狹義與廣義的兩種不同解釋。狹義的工業(yè)產(chǎn)權僅指商標權和專(zhuān)利權，廣義的工業(yè)產(chǎn)權范圍則較為廣泛，根據《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第1條規定，工業(yè)產(chǎn)權的保護對象包括發(fā)明、實(shí)用新型、外觀(guān)設計、商標、服務(wù)標記、廠(chǎng)商名稱(chēng)、貨源標記、原產(chǎn)地名稱(chēng)及制止不正當競爭等。通常所指和實(shí)踐中普遍采用的工業(yè)產(chǎn)權出資是指狹義的工業(yè)產(chǎn)權出資，即以商標權和專(zhuān)利權出資。但根據法定出資形式的條件，只要出資標的具有可轉讓的財產(chǎn)性或者說(shuō)具有資本性，理論上都可以用來(lái)出資。因此，除貨源標記、原產(chǎn)地名稱(chēng)、制止不正當競爭的權利因其本身不可轉讓的性質(zhì)不能用于出資外，廠(chǎng)商名稱(chēng)在理論上不存在出資的障礙，亦應允許作為出資的形式。
另外，《公司法》采用列舉方式規定出資標的，即從反面排除、至少是未明確其他類(lèi)型知識產(chǎn)權出資的合法性。如，著(zhù)作權就不是出資標的。然而，實(shí)踐中對某些作品存在有出資性利用的需求，如計算機軟件作品。筆者認為，著(zhù)作權與商標權、專(zhuān)利權一樣，其權利中都包含有可轉讓的財產(chǎn)權內容，理論上可以將著(zhù)作權的財產(chǎn)性權利用于出資。此外，我國2001年10月最新修改的《著(zhù)作權法》第10條，亦改變了原《著(zhù)作權法》對著(zhù)作權轉讓制度不予規定的作法，明確規定了著(zhù)作權的14項的財產(chǎn)性權利可以轉讓。因而，作為著(zhù)作權轉讓方式之一的著(zhù)作權出資亦不存在立法的障礙。建議在將要進(jìn)行的《公司法》的修改中，改變以列舉方式規定知識產(chǎn)權出資標的的作法，直接規定以“知識產(chǎn)權”這一方式出資，這樣既可以將目前不在公司法出資規定之列的某些類(lèi)型知識產(chǎn)權包括進(jìn)來(lái)，亦可以涵蓋將來(lái)可能產(chǎn)生的新的知識產(chǎn)權。
知識產(chǎn)權出資額在注冊資本中的比例《公司法》第24條第2款規定：“以工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)公司注冊資金的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特殊規定的除外�！北緱l表明，出資財產(chǎn)中，知識產(chǎn)權的出資比例在我國是受到嚴格限制的。
我國公司法規定的公司類(lèi)型均為有限責任形式，股東以其出資或股份對公司承擔有限責任。我國的公司信用法律上體現為一種資本信用，因而公司的注冊資本是公司對外承擔債務(wù)責任的最低的也是最重要的保證。公司在其存續的過(guò)程中，應經(jīng)常保持與其資本額相當的財產(chǎn)亦成為法定資本制國家所奉行的一條極為重要的資本原則。因此，公司法對知識產(chǎn)權出資比例的限制，目的正在于維護注冊資本金額的真實(shí)，保護債權人利益。因為知識產(chǎn)權的出資不像貨幣出資那樣可以直接體現為出資額，知識產(chǎn)權的出資額需要經(jīng)過(guò)評估作價(jià)計算，而其評估作價(jià)又比實(shí)物及土地使用權的作價(jià)困難得多。實(shí)物及土地使用權有同類(lèi)標的的市場(chǎng)價(jià)格作為作價(jià)參照標準，即使是使用過(guò)的實(shí)物亦可采統一的折舊計算法方便地計算出殘值。而知識產(chǎn)權因其“專(zhuān)有性”的特點(diǎn)，沒(méi)有統一的市場(chǎng)價(jià)格，既然一技術(shù)比其他同類(lèi)技術(shù)領(lǐng)先，一商標既然比別的同類(lèi)產(chǎn)品或服務(wù)上的其他商標知名度高，那么，這項技術(shù)或商標就有比其他技術(shù)或商標具有更高的價(jià)值，而這部分價(jià)值究竟應高出多少，很難用公式精確的計算出。因而，在知識產(chǎn)權出資作價(jià)的評估中，可能會(huì )發(fā)生對其價(jià)值的“高估”現象，而當擁有專(zhuān)有技術(shù)或知名度較高商標的出資人向其關(guān)聯(lián)公司出資時(shí)，其技術(shù)或商標的價(jià)值在實(shí)踐中往往故意被“高估”。限制知識產(chǎn)權出資的比例，可以降低其價(jià)值“高估”的影響，使注冊資本總額盡可能真實(shí)。對知識產(chǎn)權出資尤其是對技術(shù)出資的比例進(jìn)行限制的另一原因在于，隨著(zhù)人類(lèi)技術(shù)的不斷發(fā)明，新技術(shù)不斷取代已有技術(shù)，已有技術(shù)的價(jià)值隨著(zhù)時(shí)間的推移不斷貶值，相應地，包含有技術(shù)出資標的的資本總額即注冊資本不斷“縮水”。限制技術(shù)出資的比例，可以使“縮水率”降低，使公司資本盡可能滿(mǎn)足資本維持原則的要求。
然而，公司法的這一限制與實(shí)踐中的情況發(fā)生著(zhù)越來(lái)越大的矛盾。知識經(jīng)濟時(shí)代，技術(shù)對生產(chǎn)力發(fā)展的作用之巨大，使技術(shù)的價(jià)值前所未有地得到提高，限制技術(shù)出資的比例可能會(huì )產(chǎn)生兩種后果：一是低估技術(shù)的價(jià)值，使技術(shù)出資人的權益受到損害；二是為了符合技術(shù)的法定出資比例，出資人必須大量地增加貨幣等配套標的的出資，這樣提高了公司的設立門(mén)檻，加重了公司發(fā)起人的負擔，對某些智力密集型的中小高科技公司的發(fā)展尤為不利，。對某些公司來(lái)說(shuō)，其對知識產(chǎn)權這種無(wú)形資產(chǎn)的需求甚至超過(guò)了對貨幣、實(shí)物等有形資產(chǎn)的需求，有的公司可能就是為某項技術(shù)的開(kāi)發(fā)而成立，有的公司可能就是憑借某種商標或品牌的優(yōu)勢而經(jīng)營(yíng)。鑒于此，《公司法》修改時(shí)，在第24條第2款中對知識產(chǎn)權20%的出資限制后面，增加了“國家對采用高新技術(shù)成果有特別規定的除外”一句。根據國務(wù)院有關(guān)規定，對高新技術(shù)公司知識產(chǎn)權出資比例放寬至35%.但這種已放寬的比例仍然不能符合實(shí)踐中的所有需要，為了規避這一法律的限制性規定，實(shí)踐中，就出現了技術(shù)的權利人將技術(shù)轉讓給未成立的公司，作為對價(jià)，其他出資人代技術(shù)權利人進(jìn)行超過(guò)注冊資本比例35%的貨幣出資或實(shí)物出資等等變通性作法，從而增加了公司設立的復雜性。面對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，我們法律、法規的跟進(jìn)顯得滯后。不過(guò)，有些地方性（北京、上海等）法規規定的知識產(chǎn)權出資比例已經(jīng)高出了35%的限制。作者認為，作為適用于全國范圍內的國家級立法，應該再擴大知識產(chǎn)權出資的比例，加大服務(wù)實(shí)踐的步伐。
有人顧慮，增加知識產(chǎn)權出資的比例將會(huì )破壞資本維持原則，給債權人利益的保障留下隱患。然而，即使在公司法理論上，法定資本制度本身包含資本三原則理論，亦已受到愈來(lái)愈多學(xué)者的批評。有學(xué)者認為，公司的信用基礎是資產(chǎn)信用而不是我們一直奉為真理的資本信用，許多企業(yè)家強烈呼吁修改公司法資本制度中有關(guān)僵化、阻礙公司靈活經(jīng)營(yíng)和迅速發(fā)展的限制性規定。法定資本制度理論本身正面臨著(zhù)嚴重的挑戰。
知識產(chǎn)權出資行為的法律性質(zhì)知識產(chǎn)權權利人通過(guò)知識產(chǎn)品的利用而獲得經(jīng)濟收益的主要方式有兩種：一是通過(guò)不轉移權利的利用方式，即知識產(chǎn)權權利人自己對知識產(chǎn)權的使用；二是轉移權利的利用，即通過(guò)過(guò)對知識產(chǎn)權的轉讓和使用許可。知識產(chǎn)權權利人以其知識產(chǎn)權對公司進(jìn)行的出資行為，同樣也是知識產(chǎn)權的利用行為，那么，該出資行為又屬何種性質(zhì)的利用行為呢？這一問(wèn)題，常常是知識產(chǎn)權理論和實(shí)踐中認識模糊不清的問(wèn)題。
知識產(chǎn)權的轉讓指的是知識產(chǎn)權權利人將其商標、專(zhuān)利等知識產(chǎn)權的專(zhuān)有權，依照法定程序轉移給他人的法律行為，知識產(chǎn)權轉讓的法律效果，與物權之所有權轉移的`法律效果相同，即知識產(chǎn)權發(fā)生轉讓后，原權利人即轉讓人不再享有知識產(chǎn)權，而受讓人取得知識產(chǎn)權，成為新的知識產(chǎn)權主體。這種相同法律效果產(chǎn)生的原因在于，知識產(chǎn)權這種專(zhuān)有權，在權利范圍與權能上，與物權法中的所有權很類(lèi)似，在權利的范圍上，專(zhuān)有權包含有兩方面的權利，其一是知識產(chǎn)權權利人對其知識產(chǎn)品的“獨占權”，其二是知識產(chǎn)權權利人對其知識產(chǎn)品的“排它權”，知識產(chǎn)權的這種“獨占性”與“排它性”亦類(lèi)似所有權的“獨占性”與“絕對性”。不同的是，知識產(chǎn)權專(zhuān)有權本質(zhì)上更明顯地體現為“排它性”，由于知識產(chǎn)權的無(wú)形性和流動(dòng)性，對于知識產(chǎn)權權利人來(lái)說(shuō)，其很難像所有權人那樣，通過(guò)對“物”的占有使用而排除他人對“物”占有，知識產(chǎn)權權利人不能通過(guò)對知識產(chǎn)品的占有、使用而排斥他人對相同知識產(chǎn)品的占有、使用。知識產(chǎn)權的專(zhuān)有性不能通過(guò)對知識產(chǎn)品的占有而形成。此外，知識產(chǎn)品專(zhuān)有權在其權能上與物之所有權亦很類(lèi)似，所有權人對物的占有、使用、收益、處分權同樣適用于知識產(chǎn)權權利人對知識產(chǎn)品的權利。因此，就知識產(chǎn)權與物權在上述方面的共性而言，有的學(xué)者認為知識產(chǎn)權是無(wú)形財產(chǎn)的所有權，物權是有形財產(chǎn)的所有權。①知識產(chǎn)權的使用許可是指知識產(chǎn)權權利人通過(guò)訂立許可使用合同的方式，許可他人使用其知識產(chǎn)權的法律行為。如專(zhuān)利權人或專(zhuān)利許可人通過(guò)專(zhuān)利使用許可合同，允許被許可人實(shí)施其專(zhuān)利，商標權人或商標許可人通過(guò)注冊商標使用許可合同，允許被許可人使用注冊商標。知識產(chǎn)權的使用許可所轉移的權利是知識產(chǎn)品的使用權，與物之“租賃”所轉移的權利性質(zhì)類(lèi)似。當然，知識產(chǎn)權的使用權與物之使用權的轉移后果不同，由于知識產(chǎn)品的無(wú)形且可流動(dòng)的自然屬性，知識產(chǎn)品被許可給他人使用后，根據協(xié)議的約定，許可人仍然可以繼續使用其知識產(chǎn)品，而“物”的使用權轉移后，物的所有權人無(wú)法與使用人共同使用該同一“物”。因而，知識產(chǎn)權轉讓與知識產(chǎn)權使用許可轉移的權利性質(zhì)不同。不過(guò)，在某些立法中以及實(shí)踐中，“技術(shù)轉讓”一詞，有時(shí)還包括了技術(shù)的使用許可。如《合同法》中所稱(chēng)的“技術(shù)轉讓”即包括了技術(shù)專(zhuān)有權的轉讓和技術(shù)使用權的轉讓。當然，這一情況只是由于歷史性的使用原因造成，它并不改變“轉讓”與“使用許可”的不同法律性質(zhì)。
由此可見(jiàn)，知識產(chǎn)權的出資與知識產(chǎn)權的轉讓?zhuān)D移的權利都是知識產(chǎn)權的專(zhuān)有權，因而實(shí)質(zhì)上，知識產(chǎn)權的出資行為，其法律性質(zhì)就是知識產(chǎn)權的轉讓行為，一種特殊的知識產(chǎn)權出資性轉讓行為。
既然出資人是以專(zhuān)有權出資，出資后專(zhuān)有權即歸公司享有，出資人不能繼續使用該專(zhuān)利或商標，也不能再許可他人使用，如果出資人欲對該專(zhuān)利或商標加以使用，則需獲得公司的許可，否則，即構成對公司財產(chǎn)權的侵犯。而在實(shí)踐中，股東與公司同時(shí)使用專(zhuān)利和商標的情況尤其是使用專(zhuān)利的情況經(jīng)常存在，其結果很容易使股東通過(guò)專(zhuān)利和商標的使用，不當地獲取公司財產(chǎn)利益。
知識產(chǎn)權利用方式的選擇
實(shí)踐中，知識產(chǎn)權權利人對知識產(chǎn)權利用方式的選擇，主要與其經(jīng)濟目的實(shí)現的程度相聯(lián)。商標權人往往通過(guò)自己對注冊商標的使用獲得經(jīng)濟利益，而專(zhuān)利技術(shù)或非專(zhuān)利技術(shù)權利人在我國大部分都不是企業(yè)，他們通常不具備自己實(shí)施其技術(shù)的物質(zhì)條件，對知識產(chǎn)權通常采用轉移權利方式的利用，即通過(guò)對知識產(chǎn)權的轉讓與使用許可來(lái)進(jìn)行。
知識產(chǎn)權的轉讓有出資性的轉讓和一般性的轉讓。一般性的轉讓只限于貿易活動(dòng)中，它是轉讓人與受讓人通過(guò)簽訂轉讓合同，轉讓人獲得轉讓費而受讓人獲得知識產(chǎn)權專(zhuān)有權的法律行為，本文姑且稱(chēng)之為知識產(chǎn)權“貿易性轉讓”。
知識產(chǎn)權的出資性轉讓與貿易性轉讓所轉讓的權利性質(zhì)相同，但轉讓人轉讓的目的，通過(guò)轉讓獲得的權利及轉讓的法定程序要求等方面是有區別的。知識產(chǎn)權的貿易性轉讓中，轉讓人的目的往往是為了獲得一種短期的可控制的經(jīng)濟收益，如一次性或分次性支付轉讓費的轉讓。通過(guò)轉讓?zhuān)D讓人與受讓人之間形成了債的關(guān)系，轉讓人獲得債權成為債權人。而知識產(chǎn)權的出資性轉讓?zhuān)瑢?shí)際上是一種投資行為，公司如果不解散清算，出資人不得從公司中收回該專(zhuān)利權、商標權等知識產(chǎn)權。轉讓人通過(guò)以知識產(chǎn)權對公司的出資，在轉讓人與公司之間形成了一種投資關(guān)系，作為出資的對價(jià)，出資人換取公司財產(chǎn)的股權，出資人取得股東地位，知識產(chǎn)權權利人出資轉讓的目的正是在于股權分紅可能帶來(lái)的長(cháng)期的、比貿易性轉讓更多的經(jīng)濟收益。當今，知識經(jīng)濟時(shí)代高科技企業(yè)的超常規發(fā)展，知識產(chǎn)權尤其是高新技術(shù)專(zhuān)利權的出資，其經(jīng)濟回報可能是巨大的，更多的專(zhuān)利權人愿意以技術(shù)出資方式而非貿易性轉讓方式分享企業(yè)高成長(cháng)帶來(lái)的投資收益。當然，專(zhuān)利權人或商標權人取得股權的經(jīng)濟收益權即股東的自益權是其出資轉讓的首要目的，而為公司利益和為自己利益行使的公司管理性權利即股東的共益權的獲得，也是不少專(zhuān)利商標出資人的另一目的。通過(guò)行使股東共益權，如公司重大事項的決策權、管理者的選擇權等，出資人可以使自己的經(jīng)濟收益實(shí)現獲得更大保障，同時(shí)也使部分精神上的需要如人格尊重、事業(yè)成就感等得到滿(mǎn)足。而知識產(chǎn)權的貿易性轉讓?zhuān)D讓人不能從受讓公司中取得股東權。當然，依據風(fēng)險利益相一致的原則，知識產(chǎn)權的出資性轉讓作為一種投資行為亦存在投資風(fēng)險，如果公司經(jīng)營(yíng)不好，出資人就可能一無(wú)所獲，如果公司資不抵債被宣告破產(chǎn)，公司還有權將出資人已出資的技術(shù)或商標變賣(mài)，以清償公司的債務(wù)。而知識產(chǎn)權的貿易性轉讓?zhuān)ㄖR產(chǎn)權的使用許可，轉讓人或許可人的經(jīng)濟利益是通過(guò)獲得一定金額的的轉讓費或使用費而不是非固定的投資分紅實(shí)現的。由于該轉讓費或使用費從公司成本中列支，即使企業(yè)出現虧損，公司仍然可以從企業(yè)成本中列支轉讓費或許可費，轉讓方或許可方在合同條件下（如以銷(xiāo)售額、銷(xiāo)售數量提成），仍可以獲得轉讓費或使用費。如果公司因虧損以至資不抵債破產(chǎn)，轉讓方或許可方在未獲得合同約定的轉讓費或使用費的情況下，可以作為公司的債權人參與公司剩余財產(chǎn)的分配。此外，知識產(chǎn)權出資性轉讓與貿易性轉讓、使用許可的程序亦有不同：前者需要評估、作價(jià)、驗資以確定出資額；后者的轉讓價(jià)或使用費由轉讓方與受讓方或許可方與被許可方協(xié)商確定，沒(méi)有評估的法定要求，雙方只須辦理權利移交、變更的手續。
區分知識產(chǎn)權出資性轉讓、知識產(chǎn)權貿易性轉讓及知識產(chǎn)權的使用許可的不同特點(diǎn)，對實(shí)踐中指導公司發(fā)起人、公司股東及公司本身根據其具體情況選擇知識產(chǎn)權利用的方式，是十分有益的。對以利用某項專(zhuān)利技術(shù)為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)核心的公司來(lái)說(shuō)，如公司為了充分調動(dòng)該專(zhuān)利權人的積極性，使其在今后的產(chǎn)品研發(fā)中發(fā)揮更大的作用，可要求專(zhuān)利權人以知識產(chǎn)權出資方式加入公司。專(zhuān)利權人作為公司股東，自身利益與公司經(jīng)營(yíng)狀況密切相聯(lián)，該技術(shù)股東自然會(huì )竭盡全力發(fā)揮其作用。從專(zhuān)利權人的角度考慮，如果專(zhuān)利權人充分看好自己的技術(shù)、市場(chǎng)和其他公司發(fā)起人或股東的資信情況，要求專(zhuān)利權作價(jià)入股也將會(huì )可能得到比轉讓專(zhuān)利權更高的收益。此外，考慮到技術(shù)隨時(shí)間的推移發(fā)生貶值的特點(diǎn)，無(wú)論技術(shù)的價(jià)值剩余多少或已無(wú)價(jià)值，根據我國《公司法》的規定，技術(shù)出資方仍以其技術(shù)出資額在注冊資本中的固定比例永久性地分配公司的收益，這點(diǎn)對專(zhuān)利技術(shù)出資人亦是很有利的，當然，這種情況對公司其他股東在利益分配上可能產(chǎn)生不均衡。以技術(shù)貿易性轉讓支付的轉讓費或許可使用費，有一次總算、，一次支付，一次總算、分期支付，也可以采取提成支付或者與入門(mén)費加提成費的方式支付。一次支付或分期支付的方式一般適用于合同金額小、執行期短、被轉讓技術(shù)不太復雜的情況。至于提成支付方式則有銷(xiāo)售額提成、銷(xiāo)售數量提成、利潤提成等，由于該方法把知識產(chǎn)權所有人與公司的經(jīng)濟效益聯(lián)系在一起，相對于將知識產(chǎn)權作價(jià)入股的方式或知識產(chǎn)權貿易性轉讓中一次支付或分期支付的方式，對均衡專(zhuān)利權人與公司的利益，以及專(zhuān)利權人與公司股東的利益更為有利，因而也是實(shí)踐中普遍采用的方式。尤其在中外合資，中外合作企業(yè)的設立中，由于技術(shù)來(lái)源往往是外方，為了保證注冊資本的不變，防止其縮水，以及為了維持中方股東的經(jīng)濟利益，合資合作時(shí)，最好要求外方以貨幣出資，技術(shù)的利用可以在公司成立后由公司作為受讓方受讓利用。
注釋?zhuān)?/p>
�、卩嵆伤迹骸吨R產(chǎn)權法》，法律出版社1997年第1版，第57頁(yè)。
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