旅行合同中旅行社常見(jiàn)的法律責任分析

旅行合同中旅行社常見(jiàn)的法律責任分析

　　2012年2月19日晚，江西帝經(jīng)律師事務(wù)所胡國慶應上饒電視臺《說(shuō)事》欄目組邀請，參加《說(shuō)事》，作為現場(chǎng)法律專(zhuān)家就《丟不掉的責任》這期欄目作法律點(diǎn)評。故事情節是：江西婺源縣一個(gè)老人參加當地旅行社組織的游上海世博會(huì )的活動(dòng)，不慎走失，至今下落不明，家人四處尋找，花費22.6萬(wàn)元，旅行社拒不承擔這尋找的費用，雙方對簿公堂，最終以旅行社賠償16萬(wàn)而調解結案。

　　結合本案，胡國慶律師認真分析總結旅行社常見(jiàn)的法律責任

　　一、締約過(guò)失責任

　　締約過(guò)失責任是當事人在合同的簽訂、撤銷(xiāo)、效等過(guò)程中因違反其依據誠實(shí)信用原則所應負義務(wù),造成相對方利益的損失所應當承擔的責。締約過(guò)失責任與違約責任存在本質(zhì)區別,違約責任是基于有效合同而產(chǎn)生的責任,它是以合關(guān)系的存在為前提條件的,而締約過(guò)失責任的旨主要解決在締約階段因一方面的過(guò)失而造成一方面損失的問(wèn)題。我國合同法第42條僅規定約過(guò)失行為應承擔損害賠償責任,但對賠償責的具體范圍卻沒(méi)有明確。理論界一般認為,締過(guò)失責任的賠償范圍僅限于信賴(lài)利益[1],包括締約過(guò)失行為致對方財產(chǎn)的直接損失和受害方產(chǎn)應增加而未增加的間接損失。這一損害賠償范圍主要涵蓋以下五個(gè)方面:訂立合同所支出費用、準備履行或履行合同所支出的費用、主張合同無(wú)效或可撤消時(shí)支出的訴訟費用或其他費用、上述費用的利息損失、喪失與他人簽約機會(huì )等情形下產(chǎn)生的間接損失等。

　　旅游合同糾紛中常見(jiàn)的締約過(guò)失責任類(lèi)型主要有:

　　(一)旅游業(yè)者不具備法定主體資格,致使合同不具備法定的形式要件而使合同無(wú)效

　　在我國,旅游業(yè)為特許經(jīng)營(yíng)行業(yè),《旅行社管理條例》第12條明確規定:“未取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證的,不得從事旅游業(yè)務(wù)�！币婪ǖ怯浀穆糜螛I(yè)者,其資格仍然受行政法規規定的限制,“旅行社在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中嚴禁超范圍經(jīng)營(yíng),超范圍經(jīng)營(yíng)包括國內旅行社經(jīng)營(yíng)國際旅游業(yè)務(wù)和國際旅行社未經(jīng)批準經(jīng)營(yíng)出境旅游業(yè)務(wù)和邊境旅游業(yè)務(wù)�！卑凑者@些規定,不具備旅行業(yè)特許經(jīng)營(yíng)資格的民事主體以及超越經(jīng)營(yíng)范圍簽訂的旅游合同,因缺乏有效合同所需的主體資格要件,不產(chǎn)生法律效力,應視為無(wú)效合同。如國內旅行社與旅游者簽訂的入境或出境旅游合同,因國內旅行社不能從事國際旅游業(yè)務(wù),該合同無(wú)效。因旅行社的無(wú)權代理行為而導致合同無(wú)效后,旅游者因信賴(lài)旅行社有代理權而受到的信賴(lài)利益的損失,應當由旅行社來(lái)予以賠償�！逗贤�法》第58條規定“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后,因該合同取得的財產(chǎn),應當予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的,應當價(jià)補償。有過(guò)錯的一方應當賠償對方因此所受的損失”

　　(二)旅行社歪曲事實(shí)致使旅游者違背真實(shí)意而締約

　　《中華人民共和國合同法》第42規定:“當事在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔賠償責任: 1、假借訂立合,惡意進(jìn)行磋商; 2、有意隱瞞與訂立合同有關(guān)重要事實(shí)或者提供虛假情況; 3、有其他違背誠信用原則的行為”。這些情形都是發(fā)生在合同訂完成之前或是合同本身無(wú)效不成立,這時(shí)給對造成的損失不是違約責任,而是締約過(guò)失責任題。

　　在《合同法》中對于哪些情況應認定為故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛情況”無(wú)明確規定,司法實(shí)踐一般認為“與訂合同有關(guān)的重要事實(shí)”是: 1、隱瞞己方真實(shí)的產(chǎn)狀況和履約能力,為達到訂約目的,任意吹,夸大其詞; 2、對產(chǎn)品的隱蔽性瑕疵不予告; 3、對產(chǎn)品的性能、使用方法等故意不予正確知。據此,我們認為旅行社

　　在與旅游者訂立合過(guò)程中,如果進(jìn)行了虛假宣傳,非法向旅游者供不真實(shí)、不可靠的資料和信息,促使旅游者出錯誤的決定,與之簽訂旅游合同,就屬于上賠償責任范圍。旅游業(yè)者以虛假不實(shí)之詞誤導游者相信并與之簽訂的旅游合同,是可撤銷(xiāo)合。根據《合同法》第58條精神,因重大誤解、失公平訂立的合同被變更或撤銷(xiāo)后,相對人的理信賴(lài)利益應當予以考慮,如果表意人(旅行)因自己一方的過(guò)錯導致合同被變更或撤銷(xiāo),應對相對人(旅游者)承擔締約過(guò)失責任。

　　二、違約責任

　　旅行社與旅游者之間主要是因合同而形成的律關(guān)系,因而在旅游糾紛中,旅行社更多承擔是違約責任。違約責任實(shí)行的是嚴格責任原則。謂嚴格責任,又稱(chēng)無(wú)過(guò)錯責任,是指只要行為沒(méi)有履行合同或者履行合同不符合規定,無(wú)論主觀(guān)上是否有過(guò)錯,都要承擔違約責任。但是不可抗力或是旅游者自身過(guò)錯造成的違約,旅社可全部或部分免除責任。違約責任的承擔形

　　一般包括:按約定標準實(shí)際履行合同義務(wù);在際履行不必要時(shí),應當退還旅游費用(包括未約定的旅游景點(diǎn)游玩的,相應退還這些項目的用;未按約定標準安排餐飲、住宿的,退還與約定標準之間的差價(jià)金額等) ,承擔違約金(由當事人在合同中約定或借鑒《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標準》的相關(guān)規定);使旅游者人身、財產(chǎn)安全受到損害的,還應相應賠償旅游者的損失。

　　(一)因旅行社自身原因的違約

　　(1)旅行社的預期違約

　　預期違約可分為兩種具體類(lèi)型:其一、預期拒絕履行,指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前,旅行社以言辭或行為向旅游者表示其將不按約定履行合同義務(wù),有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行,指在合同履行期屆至前,有情況表明或旅游者根據客觀(guān)事實(shí)發(fā)現旅行社屆時(shí)不能履行合同義務(wù)。如因旅行社無(wú)法買(mǎi)到相應的交通票導致旅游活動(dòng)不能成行或是旅行社招徠人數不夠而擅自取消成行。我國《合同法》第108條對預期拒絕履行做了規定,而第68條關(guān)于不安抗辯權的規定,則兼含有以上兩種類(lèi)型的具體表現行為。依據國家旅游局頒布的《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標準》第4條規定:旅行社收取旅行者預付款后,因旅行社的原因不能成行,應提前三天(出境旅游應提前七天)通知旅游者,否則應承擔違約責任,并賠償旅游者已交預付款10%的違約金。

　　(2)旅行社的實(shí)際違約

　�、俾眯猩绲木芙^履行。拒絕履行是指在合同期限到來(lái)以后,旅行社無(wú)正當理由拒絕履行合同規定的全部義務(wù),旅游者有權要求旅行社繼續履行,也有權要求旅行社支付違約金和承擔賠償責任,還有權解除合同。

　�、诼眯猩绲倪t延履行,即指在合同履行期限屆滿(mǎn)而未履行債務(wù),如旅行社因交通票等原因推遲某次旅游活動(dòng)或是某個(gè)旅游景點(diǎn)的游覽。根據《合同法》的規定,“債務(wù)人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任”。旅游者有權要求旅行社支付遲延履行的違約金,也有權要求賠償損失,當然也可以依據我國《合同法》第94條規定,在旅行社遲延履行旅游服務(wù),經(jīng)催告后旅行社在合理期限內仍未履行或旅行社一方遲延履行義務(wù)致使旅游合同的目的不能實(shí)現的情況下,旅游者有權要求解除旅游合同。

　�、勐眯猩绲牟贿m當履行。不適當履行,主要有履行方式不適當、履行地點(diǎn)不適當、履行標準合要求及其他違反附隨義務(wù)的行為[2],也就是行社安排的旅游活動(dòng)及服務(wù)與協(xié)議合同不符。

　�、苈眯猩绲牟糠致男�。旅行社部分履行是指行社未提供合同約定的全部旅游服務(wù),如未組約定的全部游覽活動(dòng),未提供約定的全部食宿務(wù)等等。依據我國《合同法》,旅游者有權要求行社按照合同約定的條款繼續履行,也有權要旅行社支付違約金,若因旅行社的部分履行給游者造成損失,旅游者還有權要求旅行社賠償失

　　(二)因履行輔助人導致的違約

　　旅行社從事的是一項特殊的業(yè)務(wù),旅行社向游者提供的包括餐飲、住宿、交通、娛樂(lè )、導甚至購物等在內的一攬子服務(wù),這些服務(wù)項目是由旅行社一個(gè)人能提供的,旅行社必須借助行輔助人的履行行為才能完成旅游服務(wù)。正因旅游業(yè)務(wù)的這種特殊性,在旅游合同履行過(guò)程,常常因為履行輔助人違反其與旅行社之間的定,而使旅游合同不能履行或者不能完全履行。

　　因餐廳原因發(fā)生質(zhì)價(jià)不符;因飯店原因導致旅社安排的住宿低于合同約定的等級檔次;因交部門(mén)原因導致交通工具不符合合同約定或是交延誤給旅游者帶來(lái)?yè)p失;因景點(diǎn)原因導致合同定的觀(guān)光景點(diǎn)不能游覽等,這些都是因履行輔人原因造成旅行社的違約。在這種情況下,損害賠償責任是由旅行社承擔還是直接由履行輔助人承擔,涉及到旅行社、履行輔助人與旅游者三者之間的關(guān)系。

　　對于這種關(guān)系認識,主要有兩種情形:多數情況下,旅行社與履行輔助人之間存在買(mǎi)賣(mài)或委托合同關(guān)系。旅行社為履行其與旅游者之間簽訂的旅游合同而委托履行輔助人向旅游者提供服務(wù),由旅行社向履行輔助人給付報酬。此時(shí)履行輔助人實(shí)質(zhì)上是在代理旅行社履行約定的義務(wù),旅行社與履行輔助人之間是一種委托代理關(guān)系。如果履行輔助人因其故意或過(guò)失給旅游者造成物質(zhì)或精神損害,應由委托人旅行社承擔賠償責任�！逗贤�法》中也有相關(guān)規定:“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決”。先行償付的旅行社依據《合同法》第64條“當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的,債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,應當向債權人承擔違約責任”向違約的履行輔助人進(jìn)行追賠。由于履行輔助人是由旅游業(yè)者指定或者選定的,旅行社對履行輔助人還具有審查的義務(wù),這種義務(wù)屬于旅行社的附隨義務(wù)。如有違反,旅行社還應承擔相應責任。第二種情況,當旅行社與履行輔助人不存在上述的委托關(guān)系時(shí),在某些情況下,履行輔助人可能與旅游者而不是旅行社建立了某種合同關(guān)系。例如當旅游業(yè)者與交通運輸企業(yè)之間是委托合同關(guān)系時(shí),如旅行社包車(chē)租車(chē),運輸企業(yè)的行為即代表旅游業(yè)者,此種情況下旅游者與交通運輸企業(yè)之間不建立直接的合同關(guān)系;而多數情況下,公共交通運輸企業(yè)與旅游業(yè)者之間不是委托關(guān)系,而是由旅游業(yè)者為旅游者購買(mǎi)車(chē)、機票,而當旅游者持票登上車(chē)、船、飛機后,旅游者即與交通

　　運輸企業(yè)之間建立了旅客運送合同關(guān)系。在這種情形下,旅行社與公共交通客運部門(mén)之間的關(guān)系并不明確,如果公共交通部門(mén)侵害了旅游者的權益,一定要旅行社先行賠付,未免讓旅行社承擔了過(guò)多的責任,而且旅行社賠付后也沒(méi)有充足的理由向公共交通運輸部門(mén)進(jìn)行追償。因此為了避免這種情況的發(fā)生,國家旅游局發(fā)布的《國內旅游組團合同范本》第12條第7項規定:“非因乙方(旅行社)原因,導致甲方在旅游期間搭乘飛機、輪船、火車(chē)、長(cháng)途汽車(chē)、地鐵、索道、纜車(chē)等公共交通運輸工具時(shí)受到人身傷害和財產(chǎn)損的,乙方應協(xié)助甲方(旅游者)向提供上列服的經(jīng)營(yíng)者索賠�！币簿褪钦f(shuō),旅游者因這些企業(yè)務(wù)不合法定或約定而遭受損失的,旅游者應當《合同法》或《消費者權益保護法》等相應法法規向這些加害企業(yè)主張求償權,依誠實(shí)信用則,旅行社應予以協(xié)助。但如果旅行社自身也在過(guò)錯,旅游者享有選擇被主張主體的權利,游者則可選擇其中之一主張權利。

　　(三)私自轉讓合同義務(wù)致使旅游者權益受損違約責任

　　旅游者與旅行社簽訂旅游合同,除了考慮行、服務(wù)內容、團費等之外,大多涉及到對旅行社商業(yè)信譽(yù)、職業(yè)技能、提供旅游服務(wù)品質(zhì)的確,旅游者有權要求旅行社親自提供旅游服務(wù)。在實(shí)踐中,旅行社因參團人數不足或其他原因已簽訂的旅游合同轉賣(mài)給其他旅行社出團并從

　　漁利的現象十分普遍,其直接結果是受讓旅行得到的旅游費用劇減,旅游服務(wù)質(zhì)量降低。根我國《合同法》第89條的規定,旅行社轉讓旅合同(屬合同權利義務(wù)的概括轉移)應經(jīng)游客意。我國《旅行社管理條例實(shí)施細則》第54條規定,“旅行社因故不能成團,將已簽約的游客

　　讓給其他旅行社出團的,須征得旅游者的書(shū)面意[5]。未經(jīng)旅游者書(shū)面同意,擅自將旅游者轉給其他旅行社的,轉讓的旅行社應當承擔相應法律責任”。如當受讓旅行社不履行或不適當履其合同義務(wù)的,或者在合同履行期間致使旅游發(fā)生人身和財產(chǎn)的損害,以及由于受讓旅行社旅游服務(wù)方面的缺陷而使旅游者未能享受到旅合同約定的旅務(wù),旅游者可以要求原轉讓行社承擔違約責任。至于是受讓旅行社未能按轉讓旅行社的要求為旅游者提供服務(wù),則應由

　　讓旅行社與轉讓旅行社按其協(xié)議約定處理。原讓旅行社不得以受讓旅行社的原因向旅游者主張抗辯,從而拒絕向旅游者承擔違約責任。

　　三、旅行社未盡安全保障義務(wù)的責任

　　所謂安全保障義務(wù)是指從事住宿、餐飲、娛等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì )活動(dòng)的自然人、法人他組織應盡的在合理范圍內的使他人免受人身、產(chǎn)損害的義務(wù)[6]。旅行社安全保障義務(wù)主要來(lái)三個(gè)方面:一是法律規定,例如《消費者權益護法》、《旅行社管理條例》等都有相關(guān)規定。二是合同義務(wù),某些情況下旅游者和旅行社可能就安全方面作一些特別的、高于法律法規標準的約定,或者旅行社有這方面的特別承諾。第三個(gè)方面是來(lái)自于合同的附隨義務(wù)�！吨腥A人民共和國合同法》第60條規定:“當事人應當遵循誠實(shí)信用原則,根據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)�！甭眯猩缥幢M安全保障義務(wù)的情形主要有:一是旅行社的硬件設備等,如旅游車(chē)輛不符合有關(guān)安全規范的要求直接導致旅游者的人身、財產(chǎn)損害。二是旅行社的工作人員,主要是導游人員未盡安全保障義務(wù),服務(wù)上存在瑕疵或者缺陷,造成旅游者的損害。三是對可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的事宜,未向旅游者作出真實(shí)的說(shuō)明和明確的警示,也未采取任何防止該危害發(fā)生的措施。四是旅行社沒(méi)有制止來(lái)自第三方對旅游者的侵害而承擔的責任。對旅游者負有安全保護義務(wù)的旅行社,在防范和制止他人侵害旅游者方面未盡義務(wù),造成旅游者損害的,也構成未盡安全保障義務(wù)需承擔責任。根據造成旅游者損害的原因不同,我們把旅行社未盡安全保障義務(wù)的責任分為以下兩種類(lèi)型

　　(一)由于旅行社的不適當履行,造成旅游者人身傷害或財產(chǎn)損失

　　根據合同的相對性原理,旅行社須向旅游者承擔違約責任。又由于旅行社存在侵權行為,從侵權責任來(lái)說(shuō),根據最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下稱(chēng)《若干解釋》),如果完全因旅行社自己實(shí)施的行為或其雇員造成的旅游者人身?yè)p害和財產(chǎn)損害后果的,由旅行社承擔直接侵權責任。按照《合同法》第122條規定,在責任競合情形下,受損害的旅游者有權選擇依照合同法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任,由旅游者進(jìn)行選擇,選擇一個(gè)最有利于自己的請求權行使,一個(gè)請求權行使后,另一個(gè)請求權即行消滅。

　　(二)第三人(包括履行輔助人及其他人)的侵權行為造成旅游者人身傷害或財產(chǎn)損失當第三人的侵害是損害發(fā)生的直接原因,如果完全由旅行社來(lái)承擔責任則過(guò)于苛責。因為第三人的侵權行為才是損害事實(shí)發(fā)生的直接根本原因,而旅行社的不作為只是加大了損害發(fā)生的可能性,或者說(shuō)如果旅行社勤勉 (上接第72頁(yè))積極地履行其安全保障義務(wù),則有可能避免損害的發(fā)生。也正是由于旅行社的忽大意才給了第三人可趁之機,因此旅行社理對此疏忽大意承擔責任。在侵權責任上,《若干釋》明確了這時(shí)旅行社未盡安全保障義務(wù)只承補充賠償責任,“因第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)的,由實(shí)施侵權行為的第三人承擔賠償責任。全保障義務(wù)人有過(guò)錯的,應當在其能夠防止或制止損害的范圍內承擔相應的補充責任。安全保障義務(wù)人承擔責任后,可以向第三人追償�！奔春θ四軌虼_定的,由加害人或其他負有義務(wù)的責任人承擔責任,旅行社不承擔責任;加害人難確定或無(wú)力承擔賠償責任時(shí),由旅行社在其能防止或制止損害的范圍內承擔補充賠償責任,非為全部責任。旅行社承擔責任后,還可以向第三人追償。這樣既能夠保障旅游者的損害得到分賠償,也使得旅行社和第三人的責任分擔更公平。而從違約責任角度來(lái)說(shuō),旅行社在有過(guò)錯情況下承擔違約責任,在進(jìn)行了違約損害賠償適當的補償之后,可向侵權行為人追償。同樣游者享有選擇請求權的權利,既可以從侵權角度追究旅行社的責任,也可以從違約方面追究,但二者只能選其一。

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