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「法律法規」勞動(dòng)合同中的“約定”
勞動(dòng)關(guān)系屬于民事關(guān)系，所以它也適用“有法定從法定，沒(méi)有法定從約定”的法律原則。也就是說(shuō)，對某問(wèn)題，如果國家、地方或行政管理部門(mén)有法律法規或政策有具體的規定，那么合同雙方必須按這些規定處理，即使在合同中沒(méi)有明確規定，也要按這些規定，這就是“有法定從法定”。如果在某個(gè)問(wèn)題上沒(méi)有法定的規定，則要看合同雙方在合同中有沒(méi)有約定，如果有約定，就應當按約定處理，這就是“有約定從約定”。勞動(dòng)合同關(guān)系是特殊的民事關(guān)系，所以法律法規和政策不可能對所有的問(wèn)題都作規定，鼓勵“約定”是《條例》重要的指導原則之一，所以，“約定”在勞動(dòng)合同關(guān)系中有著(zhù)非常重要的作用�！渡虾Ｊ袆趧�(dòng)合同條例》對約定條款的定義是，合同中除了必備條款外，“當事人可以協(xié)商約定其它內容”。
據我的統計，在《條例》中提到約定的地方有8處，在《關(guān)于實(shí)施〈上海市勞動(dòng)合同條例〉若干問(wèn)題的通知》中(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》)又提到3處，可見(jiàn)它在勞動(dòng)合同中既有特殊性又有普遍。
要特別強調的是，我們必須充分認識并理解“約定條款”的權威性。合同的所有條款，可以分為兩類(lèi)，一類(lèi)是法律法規不允許靈活的，另一類(lèi)是法律法規允許或者是希望放開(kāi)協(xié)商的。凡是第二類(lèi)條款、有個(gè)“約定優(yōu)先”的原則。就是說(shuō)，只要條款不違法，只要法律法規不是明令禁止的，那么“約定”高于一切�！凹s定”有優(yōu)先權，而且只要雙方自愿，什么都可以協(xié)商，約定條款的重要性復雜性由此可見(jiàn)一斑。
在《條例》中，關(guān)于“約定條款”，有兩種提法。一種是“可以約定”;另一種是“另有約定的，從其約定”。據專(zhuān)家解釋?zhuān)瑑煞N提法，實(shí)際上在意思上并無(wú)特別區分。從內容上看，涉及到試用期、合同文字、服務(wù)期、競業(yè)限制、商業(yè)秘密、合同生效條件，合同變更或解除、經(jīng)濟補償、經(jīng)濟賠償及支付方式等等，涵蓋面很廣。
第9條，是關(guān)于合同文字問(wèn)題�！稐l例》先定了個(gè)原則：應當用中文，也可以同時(shí)用外文，兩者不一一致時(shí)，以中文為準，但雙方可以另有約定，如雙方都同意只用某國外文，可以嗎?、可以的，因為應當“從其約定”。在這個(gè)問(wèn)題上，似乎沒(méi)有什么蹊蹺，但要善意提醒：對外文半懂不懂的勞動(dòng)者就不要冒充“外文通”只簽外文合同，最好備一份中文版本。因為外文有個(gè)釋義問(wèn)題，我們中國人讀外文，無(wú)論如何玩不過(guò)從小講外國話(huà)的外方老板的。對合同理解萬(wàn)一有歧義，又沒(méi)有中文版本對照，怕計是勞動(dòng)者輸的多，吃虧的多。
第12條，合同生效問(wèn)題。一般合同是簽字就生效，但也可能簽字之日一方下能馬上覆行，所以可以另外約定生效時(shí)間和條件，也是從其約定。
第13條，關(guān)于約定試用期。比較簡(jiǎn)單，期限只能短于而問(wèn)不能長(cháng)于法規的限定。
第14條和《通知》第25條，第6條，第7條，都是關(guān)于服務(wù)期和違約金。在合同中要約定違約金，必須在合同中有服務(wù)期規定，或有保護商業(yè)秘密。如果沒(méi)這兩條，不能約定違約金。而要規定服務(wù)期，必須是在單位出資招人，出資培訓和給予特殊福利待遇的情況下;保護商業(yè)秘密，必須有保密的條款或有競業(yè)限制的規定。如果沒(méi)上面所說(shuō)的5種情況，不能雜和中約定違約金。
第15條是關(guān)于商業(yè)秘密的，第16條是關(guān)于競業(yè)限制的，雖然比較復雜，但我們應當把握兩點(diǎn)。一是，如果規定競業(yè)限制，必須同時(shí)規定用人單位給予經(jīng)濟補償的數量以及支付方式。二是競業(yè)限制與保密新穎的提前通知期不能同時(shí)并用。
第24條是關(guān)于用人單位主體發(fā)生變化，合同的履行、變更或解除問(wèn)題。這條規定：“用人單位合并、分立的，勞動(dòng)合同由合并、分立后的用人單位繼續履行;經(jīng)勞動(dòng)合同當事人協(xié)商一致，勞動(dòng)合同可以變更或者解除;當事人另有約定的，從其約定�！蔽覀儜斦莆�，當發(fā)生這種情況時(shí)，用人單位本來(lái)應當給予經(jīng)濟補償，所以在約定時(shí)也應當從這個(gè)前提出發(fā)，而不能太遷就。
第42條是關(guān)于經(jīng)濟補償的。對原本應該12個(gè)月封頂的補償，如有約定，允許超過(guò)封頂。也就是只能多，不能少于法定最低補償標準。
第25條，關(guān)于經(jīng)濟賠償支付方式的約定。一般是經(jīng)濟賠償應當按照等分和相應遞減的原則，如有約定、就從其約定。所以在約定時(shí)應當根據這個(gè)原則，而不能是“一口價(jià)”。
其實(shí)約定條款并不神秘，有的簡(jiǎn)單，有的復雜。由于一般的合同往往不可能包含所有約定條款，所以我們可根據自己的勞動(dòng)合同的重點(diǎn)，確定要關(guān)注的約定條款內容。譬如：如果是一位有專(zhuān)業(yè)特長(cháng)的勞動(dòng)者，用工單位是化了代價(jià)請你為他服務(wù)，那么肯定有個(gè)服務(wù)期的約定，你重點(diǎn)就要搞清楚在服務(wù)期提出的相關(guān)約定。如果你選擇的是一個(gè)有些商業(yè)秘密的崗位，很可能單位就會(huì )在保密條款上，在競業(yè)限制問(wèn)題上，提出要求，這些大多屬于約定條款，你都要反復琢磨的。從勞動(dòng)爭議案例來(lái)看，在約定條款中，比較容易引起矛盾的往往就在服務(wù)期、競業(yè)限制，商業(yè)秘密，經(jīng)濟賠償等方面，這也就是勞動(dòng)者或用人單位都要重視的約定內容。
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