詳解勞務(wù)派遣

詳解勞務(wù)派遣

用人單位采用人力資源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律風(fēng)險的考慮，然而往往事與愿違，避免了直接用工的法律風(fēng)險，沒(méi)能避免人力資源派遣的法律風(fēng)險，徒增不少用工成本。

在人力資源外包的三種形式中，人事事務(wù)外包由于我國本來(lái)就有，一些相關(guān)的規章制度已經(jīng)作了規范，因此并不存在多大的法律風(fēng)險。人力資源管理職能外包中，由于勞動(dòng)關(guān)系主體明確，因此也不存在什么勞動(dòng)法律風(fēng)險。最大的法律風(fēng)險，往往存在于人力資源派遣這一類(lèi)中。

人力資源派遣，又稱(chēng)勞務(wù)派遣，是指依照國家相關(guān)法律法規以及地方法規成立的，具有經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的人才派遣服務(wù)機構與勞動(dòng)者個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系從而擁有人才的勞動(dòng)力使用權并承擔雇主責任，將簽約人員外派至使用單位提供的工作場(chǎng)所從事相關(guān)工作，并向被外派的單位收取相關(guān)費用的盈利性經(jīng)營(yíng)行為。簡(jiǎn)而言之，就是招人的不用人，用人的不招人。

從法律的角度來(lái)分析，派遣服務(wù)機構與勞動(dòng)者之間構成了勞動(dòng)關(guān)系，派遣服務(wù)機構與用人單位之間形成了民事上的一個(gè)合作關(guān)系，而用人單位與勞動(dòng)者之間則形成了一個(gè)特殊的關(guān)系，有學(xué)者稱(chēng)之為使用關(guān)系，也有學(xué)者稱(chēng)之為特殊勞動(dòng)關(guān)系�？梢�(jiàn)，在整個(gè)勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，兩個(gè)單位相結合對一個(gè)勞動(dòng)者才構成一個(gè)完整的勞動(dòng)法律關(guān)系。

正是由于這一復雜的三角關(guān)系的存在，再加上法律法規對這一問(wèn)題調整規范的缺失，致使實(shí)務(wù)中勞務(wù)派遣的糾紛一直比較多。用人單位采用人力資源派遣用工模式本是出于降低用工成本和避免直接用工法律風(fēng)險的考慮，然而往往事與愿違，避免了直接用工的法律風(fēng)險，沒(méi)能避免人力資源派遣的法律風(fēng)險，徒增不少用工成本。

那么，人力資源派遣中到底存在哪些法律風(fēng)險呢?

招聘員工時(shí)的法律風(fēng)險

由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實(shí)際用人單位都不太放心讓派遣服務(wù)機構去招聘人員。于是，在實(shí)務(wù)中，就普遍出現了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機構與該員工簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。這體現到派遣協(xié)議中，就出現了這樣一些條款：“派遣公司根據實(shí)際用人單位的要求代實(shí)際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實(shí)際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動(dòng)關(guān)系后再派往實(shí)際用人單位工作”、 “派遣公司的招聘人選以及過(guò)程應接受實(shí)際用人單位的監督與確認”……殊不知，這些條款的規定帶來(lái)的是招聘主體的不明確，進(jìn)而帶來(lái)的是勞動(dòng)關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認識錯誤。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務(wù)機構還是實(shí)際用人單位，都會(huì )被卷進(jìn)糾紛中。

在勞動(dòng)法中，招聘被認為是建立勞動(dòng)法律關(guān)系的前提。對于招聘主體，一般就會(huì )被認為是可能建立勞動(dòng)法律關(guān)系的主體雙方。因此，在勞務(wù)派遣中，應當盡量避免實(shí)際用人單位插足招聘過(guò)程的情況發(fā)生，避免引起不必要的主體混亂。在派遣協(xié)議中涉及招聘的事項，也應該只體現兩個(gè)主體：派遣服務(wù)機構與派遣員工，同時(shí)協(xié)議中應體現派遣服務(wù)機構的招聘是獨立地根據自己意志進(jìn)行的。而《錄用通知書(shū)》等類(lèi)似文書(shū)也應當由派遣服務(wù)機構出具。

當然，也不是說(shuō)實(shí)際用人單位就完全不能出面招用人員。畢竟，派遣服務(wù)機構對用人單位的用人要求并不能完全了解，因此為保證招聘質(zhì)量，派遣服務(wù)機構可書(shū)面授權用人單位代為招聘。具體招聘事宜，應當由派遣服務(wù)機構出具的授權書(shū)規定。實(shí)際用人單位代派遣服務(wù)機構招聘的，實(shí)際用人單位在招聘時(shí)應向勞動(dòng)者出具授權書(shū)或披露其代理人身份。這樣，才能最大限度的避免造成招聘時(shí)的主體混亂。

規章制度沖突的法律風(fēng)險

我們曾經(jīng)碰到過(guò)這么一個(gè)案件：2004年1月張某與某對外服務(wù)公司簽訂3年期的勞動(dòng)合同后被派遣到某科技公司工作。某對外服務(wù)公司的《工資支付管理辦法》規定，工資分三部分發(fā)放：月度工資、季度獎和年終獎。在應發(fā)放季度獎或年終獎之前解除合同的，季度獎或年終獎按照比例支付。某科技公司為了加強對派遣員工的管理，專(zhuān)門(mén)針對這類(lèi)員工又制定了《員工手冊》�！秵T工手冊》對季度獎和年終獎的發(fā)放作了這樣的規定：“員工在季度獎和年終獎發(fā)放時(shí)已經(jīng)離職的，不得享受季度獎和年終獎�！� 2005年6月，張某解除勞動(dòng)合同時(shí)，向某科技公司主張季度獎和年終獎。某科技公司根據《員工手冊》予以拒絕。為此張某提起仲裁。

這是一起典型的因派遣服務(wù)機構與實(shí)際用人單位的規章制度發(fā)生沖突而引起的案件。從法律上講，派遣服務(wù)機構作為勞動(dòng)者法律上的用人單位，需要承擔勞動(dòng)法規定的一系列用人單位應當承擔的義務(wù)，因此為了規范勞動(dòng)者的工作行為，派遣服務(wù)機構有權制定規章制度，勞動(dòng)者也有義務(wù)遵守執行。而實(shí)際用人單位為了自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能夠正常有序地進(jìn)行，制定規范派遣員工的規章制度，也無(wú)可厚非。關(guān)鍵問(wèn)題是，一旦這兩家單位的規章制度發(fā)生沖突，該如何處理?

對此，法律法規沒(méi)有做明文規定。因此，這類(lèi)糾紛一旦形成，往往需要仲裁官或者法官進(jìn)行自由裁量，本著(zhù)維護勞動(dòng)者合法權益的原則進(jìn)行裁量。有這么一個(gè)原則存在，不管是派遣服務(wù)機構還是實(shí)際用人單位，勝訴的可能性都不會(huì )太大。

因此，建議實(shí)際用人單位如果想讓自己的規章制度對派遣員工有約束力，應當做兩件事：第一，在制定時(shí)最好查閱派遣服務(wù)機構制定的類(lèi)似規章制度，避免矛盾;第二，在與派遣服務(wù)機構的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應同時(shí)遵守派遣服務(wù)機構和實(shí)際用人單位的規章制度，兩個(gè)單位的規章制度有沖突時(shí)，以實(shí)際用人單位的規章制度為準。

工資支付的法律風(fēng)險

在我們碰到的案件中，部分實(shí)際用人單位在采用派遣用工時(shí)，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的最重要因素。一旦被認定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就要承擔雇主責任。那么，實(shí)際用人單位出于避免雇主責任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費了。

其實(shí)，這個(gè)風(fēng)險只要在派遣協(xié)議中作一點(diǎn)技術(shù)處理就可以避免了。也就是說(shuō)，實(shí)際用人單位和派遣服務(wù)機構可以在派遣協(xié)議中明確，經(jīng)過(guò)實(shí)際用人單位的書(shū)面同意，派遣服務(wù)機構也可以委托實(shí)際用人單位代向派遣員工發(fā)放工資。這樣，就明確了即使是實(shí)際用人單位向員工發(fā)放工資，也是以派遣服務(wù)機構代理人的身份進(jìn)行的，從法律上講，還是派遣服務(wù)機構在向員工發(fā)放工資。

工資支付中，另外一個(gè)比較大的法律風(fēng)險就是，部分實(shí)際用人單位在與派遣服務(wù)機構的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機構向員工支付工資，以實(shí)際用人單位向派遣服務(wù)機構支付服務(wù)費用為前提。這很明顯，是派遣服務(wù)機構轉嫁法律風(fēng)險的一個(gè)條款。

其實(shí)，這個(gè)條款應該是無(wú)效條款，因為這個(gè)條款已經(jīng)違法了。根據我國勞動(dòng)法和相關(guān)行政法規的規定，支付工資是法定的雇主責任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動(dòng)者工資。

雖然這是一個(gè)無(wú)效條款，但是一旦形成糾紛，若派遣服務(wù)機構確實(shí)無(wú)法承擔支付勞動(dòng)者工資的責任，那么，作為實(shí)際用人單位，將很可能需要承擔這一部分的勞動(dòng)者工資。因為勞動(dòng)者作為弱勢群體，畢竟已經(jīng)向實(shí)際用人單位提供了勞動(dòng)力服務(wù)，實(shí)際用人單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機構無(wú)法支付工資的情況下向勞動(dòng)者支付其應得的勞動(dòng)報酬。因此，建議實(shí)際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構時(shí)，一定要進(jìn)行資質(zhì)審查、資信調查，對規模較小、抗風(fēng)險能力差的派遣服務(wù)機構在簽訂派遣協(xié)議時(shí)，可以要求對方提供擔保;在履行派遣協(xié)議時(shí)，應當及時(shí)支付相關(guān)的服務(wù)費用，以避免不必要的法律風(fēng)險。

合同相對性的法律風(fēng)險

在合同法領(lǐng)域，存在著(zhù)一個(gè)重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原則，指的是合同約定的條款一般只對合同當事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設定義務(wù)。這個(gè)原則，是合同法的一個(gè)基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動(dòng)合同也不例外。

正常的用工中，勞動(dòng)者和用人單位之間只有一個(gè)合同存在，往往不會(huì )涉及第三人，也就不會(huì )出現合同相對性的問(wèn)題。但是，在派遣用工中，三個(gè)主體，理論可以產(chǎn)生三個(gè)合同。這時(shí)，稍不注意，本應是雙方的合同就會(huì )給第三方設定一個(gè)他不知曉的義務(wù)。此時(shí)，這種義務(wù)對第三方是沒(méi)有約束力的。

我們曾經(jīng)就碰到過(guò)這么一個(gè)案例：2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬(wàn)元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應每季度將劉某實(shí)際月收入書(shū)面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時(shí)，由某外商上海代表處承擔責任。

在這個(gè)案例的勞動(dòng)合同中，除了約定勞動(dòng)者與某人力資源公司的權利義務(wù)，也為第三方某外商上海代表處設定了一個(gè)義務(wù)，而且是在第三方不知曉的情況下設定的。根據合同相對性原則，這個(gè)設定是無(wú)效的。那么，在這個(gè)案例中，如果因為第三方不通知，造成了某人力資源公司損失，那么，損失將由某人力資源公司自行承擔。這對某人力資源公司來(lái)說(shuō)，法律風(fēng)險是巨大的。

因此，建議在勞務(wù)派遣用工中，不管是哪兩方簽訂協(xié)議都應當慎重，千萬(wàn)不要給第三方設定義務(wù)，除非得到他的書(shū)面同意。

出資培訓與服務(wù)期約定的法律風(fēng)險

在勞務(wù)派遣用工模式中，出資培訓與服務(wù)期約定一直是個(gè)讓實(shí)際用人單位頭疼的問(wèn)題。他們搞不明白，這個(gè)培訓協(xié)議該跟誰(shuí)簽，內容該怎么表述。

這里有這樣一個(gè)案例：孫某從復旦大學(xué)畢業(yè)后進(jìn)入了一著(zhù)名跨國企業(yè)(以下稱(chēng)為B)從事研發(fā)工作。不過(guò)，孫某是和某外服公司(以下稱(chēng)為C)簽訂了1年期合同，而后被派往B處工作的。兩個(gè)月后，B送孫某往美國耶魯大學(xué)學(xué)習1年。臨行前，B與C對原來(lái)的《派遣協(xié)議》作了變更，增加了條款，約定孫某學(xué)成歸國后應為B連續工作3年，期限從2000年5月1日至2003年4月30日。孫某若提前離開(kāi)B公司，則違約金為30萬(wàn)元人民幣。孫某學(xué)成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求孫某支付違約金。

這個(gè)案例中，其實(shí)也出現了合同相對性的問(wèn)題

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