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小心勞動(dòng)合同簽訂中的隱性陷阱
7月開(kāi)始，應屆畢業(yè)生將陸續到單位報到，開(kāi)始全新的人生旅途。從勞動(dòng)法律的角度看，簽訂勞動(dòng)合同是畢業(yè)生就業(yè)第一關(guān)，也是關(guān)鍵一步。由于種種原因，簽訂勞動(dòng)合同有不少“陷阱”，特別是對沒(méi)有什么社會(huì )經(jīng)歷的畢業(yè)生來(lái)說(shuō)。報到后必須簽訂勞動(dòng)合同
從大學(xué)生畢業(yè)生就業(yè)市場(chǎng)化起，畢業(yè)生就業(yè)一般分兩個(gè)階段：在雙向選擇成功后，由雙方簽訂由教育部門(mén)統一印制的就業(yè)協(xié)議，7月正式畢業(yè)后，畢業(yè)生憑學(xué)校的報到證再到簽訂就業(yè)協(xié)議的用人單位正式報到、工作。
根據《上海全日制高等學(xué)校學(xué)生就業(yè)工作管理辦法》(討論稿)的說(shuō)法：“就業(yè)協(xié)議書(shū)是高校學(xué)生與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系的法律依據”。在這里，不是說(shuō)就業(yè)協(xié)議是雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的法律文件，而是說(shuō)“法律依據”，這之間是有一定的差異的。筆者請教過(guò)高校畢業(yè)生就業(yè)辦公室的有關(guān)人員，他們明確：在畢業(yè)生正式到單位報到后，用人單位應當與畢業(yè)生簽訂正式的勞動(dòng)合同;在雙方簽訂了勞動(dòng)合同后，雙方的勞動(dòng)關(guān)系應當以勞動(dòng)合同為準。而就業(yè)協(xié)議就主動(dòng)失效了。
如果不簽訂勞動(dòng)合同，根據有關(guān)規定，可以納入“應當簽訂而沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同”的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系往往處于不確定、不穩固的狀況。比如，根據《上海市勞動(dòng)合同條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》〉任何一方都可以不要任何理由解除勞動(dòng)關(guān)系。這對于剛剛踏上社會(huì )的畢業(yè)生來(lái)說(shuō)是非常不安全的。
如果不簽訂勞動(dòng)合同，用人單位還可能以就業(yè)協(xié)議作為雙方處理勞動(dòng)關(guān)系的依據(在不利于他的時(shí)候，完全可能說(shuō)協(xié)議已經(jīng)主動(dòng)失效了)主動(dòng)權更多的在用人單位手里。一般來(lái)說(shuō)就業(yè)協(xié)議很簡(jiǎn)單 ，不太會(huì )按《上海全日制高等學(xué)校學(xué)生就業(yè)工作管理辦法》的規定包括工作(勞動(dòng)合同)期限;工作崗位和工作內容;勞動(dòng)保護和工作條件工資報酬和福利待遇;就業(yè)協(xié)議終止的條件;違反就業(yè)協(xié)議的責任等條款。就業(yè)協(xié)議在畢業(yè)生的權益方面相當薄弱，比如工作內容的隨意改動(dòng)，工資報酬的缺斤短兩，福利待遇上的違反承諾等等。用人單位的這種“偷工減料”侵犯了畢業(yè)生的合法權益。
不簽訂勞動(dòng)合同，還意味著(zhù)你沒(méi)有辦理勞動(dòng)管理部門(mén)的錄用手續，實(shí)際是一種變相的“黑工”既沒(méi)有勞動(dòng)的記載，也不能辦理社會(huì )保險、住房公積金帳號，單位不會(huì )、也不能為你交納社會(huì )保險、住房公積。因此，畢業(yè)生報到后第一位大事，是先簽訂勞動(dòng)合同，通過(guò)勞動(dòng)合同來(lái)規范雙方的權利義務(wù)，保護自己的合法權益。
不要讓合同留下空白
根據《勞動(dòng)法》、《條例》等法律法規規定，勞動(dòng)合同必備條款有7項：合同期限;工作內容;勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件;勞動(dòng)報酬;勞動(dòng)紀律;勞動(dòng)合同終止條件;違反勞動(dòng)合同責任等。從法律的角度講，7個(gè)必備條款是必須都寫(xiě)明的。但是因為我國執行勞動(dòng)合同制度的時(shí)間不長(cháng)，用人單位和勞動(dòng)者對勞動(dòng)合同的法律地位和法律規范尚沒(méi)有達到應當具有的了解，因此，《條例》規定：勞動(dòng)合同條款不全，但不影響主要權利義務(wù)履行的，勞動(dòng)關(guān)系成立。從法理的角度講，這個(gè)規定有很大漏洞，也給一些不誠信的單位帶來(lái)鉆“空子”的可能。他們會(huì )有意在工作內容、勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報酬等勞動(dòng)者主要權利上留下“空白”，而同時(shí)可能用口頭給予你種種承諾保證。
中國人講究是“白紙黑字，落筆為重”，在勞動(dòng)法律關(guān)系問(wèn)題上一般都以書(shū)面文書(shū)作為履行的基礎，特別在發(fā)生爭議時(shí)，處理部門(mén)也都以書(shū)面的文件作為證據，口頭的承諾是不能作為證據的。況且不少玩弄這個(gè)把戲的單位，本來(lái)就心懷鬼胎，挖好了陷阱。因此，我們在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)千萬(wàn)不要相信花言巧語(yǔ)的口頭承諾，必須“落筆為安”，不要讓涉及本人主要權利的條款留下空白。
畢業(yè)生也有知情權
可能有人會(huì )說(shuō)，人為刀俎，我為魚(yú)肉，求職者與單位的地位根本不平等，單位會(huì )聽(tīng)我的嗎?此話(huà)雖然不無(wú)道理，但是并不全面。因為《上海市勞動(dòng)合同條例》第八條規定：“勞動(dòng)者在訂立勞動(dòng)合同前，有權了解用人單位相關(guān)的規章制度、勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報酬等情況，用人單位應當如實(shí)說(shuō)明�！�
在勞動(dòng)者知情權中，特別要關(guān)注“用人單位相關(guān)的規章制度”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條規定："用人單位根據《勞動(dòng)法》第四條之規定，通過(guò)民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據。"在勞動(dòng)爭議中，40%左右案件是因為用人單位以違反單位規章制度為由解除合同的。在這些爭議中，單位的規章制度就成為官司的勝敗的關(guān)鍵。如果單位能證明規章制度合法建立，而你是“知道或應當知道”這些規章制度的，你一定會(huì )“吃不了兜著(zhù)走”。
在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，不少單位可能會(huì )塞給你一本《員工手冊》之類(lèi)的東西，并叫你簽收。如果你糊里糊涂簽下自己的姓名，則意味自己已經(jīng)了解、并同意單位事先單方面的規定。今后與單位發(fā)生糾紛，單位的規章制度就可能是你失敗的“克星”。因此當合同中有涉及單位規章制度的約定，你應當堅持先看這些規章制度，能接受的，才能簽字。另外，你還必須仔細看看，勞動(dòng)合同中的約定與單位的規章制度是否一致，如果相互矛盾，則應當要求修改，讓它們一致。
就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同應當一致
由于畢業(yè)生先簽訂就業(yè)的特殊情況，現實(shí)中有關(guān)畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議和以后簽訂的勞動(dòng)合同之間就可能產(chǎn)生不一致，從而造成矛盾。比如，就業(yè)協(xié)議規定服務(wù)期限為5年、提前跳槽的要賠償3萬(wàn)元，而后來(lái)簽訂的正式勞動(dòng)合同卻是1年的有效期沒(méi)有規定提前跳槽的賠償，那么一年后，畢業(yè)生是否能終止合同、并不作賠償呢?又比如協(xié)議約定工資是3000元，但是勞動(dòng)合同則說(shuō)按公司的薪酬規定發(fā)放，到拿工資時(shí)只有2000元了，你說(shuō)以什么為準?
從教育、勞動(dòng)部門(mén)的規定來(lái)說(shuō)，畢業(yè)生與用人單位建立正式勞動(dòng)關(guān)系，應當簽訂勞動(dòng)合同，雙方的勞動(dòng)關(guān)系應當以勞動(dòng)合同為準。用人單位與畢業(yè)生簽訂了勞動(dòng)合同后，原來(lái)簽訂的就業(yè)協(xié)議應當主動(dòng)失效，就業(yè)協(xié)議對雙方不再具有約束力。如果在就業(yè)協(xié)議中的某些約定沒(méi)有在勞動(dòng)合同中作明確規定，應當視為權利人對權利的自動(dòng)放棄，任何一方不應當以就業(yè)協(xié)議的條款約束對方。
但是有些特殊情況就可能有特殊的規定，比如對合同年限、服務(wù)年限的特殊規定。上海市勞動(dòng)和社會(huì )保障局在解釋《條例》的文件中就有這個(gè)規定：“約定的服務(wù)期限長(cháng)于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，勞動(dòng)合同可以終止，但用人單位不得追索勞動(dòng)者服務(wù)期的賠償責任。勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，用人單位繼續提供工作崗位要求勞動(dòng)者繼續履行服務(wù)期的，雙方當事人應當續訂勞動(dòng)合同。因續訂勞動(dòng)合同的條件不能達成一致的，雙方當事人應按原勞動(dòng)合同確定的條件繼續履行。繼續履行期間，用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動(dòng)關(guān)系終止�！边@個(gè)規定雖然不是特別對畢業(yè)生的，但是如果用法律所承認的“推斷法”來(lái)推斷，當出現就業(yè)協(xié)議的期限長(cháng)于勞動(dòng)合同期限，畢業(yè)生在勞動(dòng)合同期滿(mǎn)要走人時(shí)，就業(yè)協(xié)議關(guān)于服務(wù)期限的規定，就可能作為用人單位的依據，要求你繼續履行合同。
所以當出現就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同不一致時(shí)，特別是不利于畢業(yè)生的不一致時(shí)，畢業(yè)生應當要求單位按已經(jīng)生效的協(xié)議修改合同。比如出現上面說(shuō)到的“就業(yè)協(xié)議規定服務(wù)期限為5年，正式勞動(dòng)合同卻是1年”的情況時(shí)，你應當要求在合同中加上一條：“就業(yè)協(xié)議規定的期限對雙方不再有約束力”。當出現“協(xié)議約定工資是3000元”，但是用人單位要求合同只說(shuō)“按公司的薪酬規定發(fā)放”時(shí)，你也可以要求加上：“按公司的薪酬規定發(fā)放，但不得低于就業(yè)協(xié)議約定的工資”。
因此，我們在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，應當認真對比一下它與就業(yè)協(xié)議的異同，當發(fā)現合同與就業(yè)協(xié)議不一致，而且可能造成對你權利侵犯時(shí)，千萬(wàn)要堅持按協(xié)議約定修改合同。因為協(xié)議也具有法律效應，用人單位單方面沒(méi)有權利更改已經(jīng)生效的約定。
別輕視約定
勞動(dòng)關(guān)系屬于民事關(guān)系，所以它也適用“有法定從法定，沒(méi)有法定從約定”的法律原則。勞動(dòng)合同關(guān)系是特殊的民事關(guān)系，法律法規和政策不可能對所有問(wèn)題都作規定，鼓勵“約定”是勞動(dòng)關(guān)系中重要的指導原則之一，所以“約定”在勞動(dòng)合同關(guān)系中有著(zhù)非常重要的作用�！渡虾Ｊ袆趧�(dòng)合同條例》對約定條款的定義是，合同中除了必備條款外，“當事人可以協(xié)商約定其它內容”。
據筆者統計，在《條例》中提到約定的地方有8處，在《關(guān)于實(shí)施〈上海市勞動(dòng)合同條例〉若干問(wèn)題的通知》中(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》)又提到3處，可見(jiàn)它在勞動(dòng)合同中既有特殊性又有普遍性。
要特別強調的是，我們必須充分認識并理解“約定條款”的權威性。合同的所有條款，可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是法律法規不允許靈活的，另一類(lèi)是法律法規允許或者是希望放開(kāi)協(xié)商的。凡是第二類(lèi)條款、有個(gè)“約定優(yōu)先”的原則。就是說(shuō)，只要條款不違法，只要法律法規不是明令禁止的，那么“約定”高于一切�！凹s定”有優(yōu)先權，而且只要雙方自愿，什么都可以協(xié)商，約定條款的重要性、復雜性由此可見(jiàn)一斑。
在《條例》中，關(guān)于“約定條款”，有兩種提法。一種是“可以約定”;另一種是“另有約定的，從其約定”。據專(zhuān)家解釋?zhuān)瑑煞N提法，實(shí)際上在意思上并無(wú)特別區分。從內容上看，涉及到試用期、合同文字、服務(wù)期、競業(yè)限制、商業(yè)秘密、合同生效條件、合同變更或解除、經(jīng)濟補償、經(jīng)濟賠償及支付方式等等，涵蓋面很廣。
其實(shí)約定條款并不神秘，有的簡(jiǎn)單，有的復雜。由于一般的合同往往不可能包含所有約定條款，所以我們可根據自己的勞動(dòng)合同的重點(diǎn)，確定要關(guān)注的約定條款內容。譬如，如果是一位有專(zhuān)業(yè)特長(cháng)的勞動(dòng)者，用工單位是花了代價(jià)請你為他服務(wù)，那么肯定有個(gè)服務(wù)期的約定，你就要搞清楚在服務(wù)期提出的相關(guān)約定。如果你選擇的是一個(gè)有些商業(yè)秘密的崗位，很可能單位就會(huì )在保密條款上、在競業(yè)限制問(wèn)題上提出要求，這些大多屬于約定條款，你要反復琢磨。從勞動(dòng)爭議案例來(lái)看，在約定條款中，比較容易引起矛盾的往往就在服務(wù)期、競業(yè)限制、商業(yè)秘密、經(jīng)濟賠償等方面，
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