法律漏洞填補進(jìn)路的淺談

法律漏洞填補進(jìn)路的淺談

　　摘要

　　法律漏洞的填補進(jìn)路分為法理，類(lèi)推適用，目的論擴張，目的論限制，其他基于目的考量對法律文本的修正，習慣等幾種；所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原則；類(lèi)推適用系指：將法律真對某構成要件（a）或多數彼此相類(lèi)的構成要件而賦予之規則，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類(lèi)的構成要件（b）；目的論擴張是指為了貫徹該法律規范的立法目的，必須越過(guò)該法律規范的字面含義，將其適用范圍擴展至依其文意所不能涵蓋的案型；目的論限制是指：對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然后將于立法目的沖突的部分排除于其適用范圍之外；其他基于目的考量對法律文本的修正是指法官根據法理，立法目的和正義觀(guān)念試擬規范。本文主要討論各種進(jìn)路的內容，適用順序，并結合《物權法》第74條進(jìn)行分析。

　　關(guān)鍵詞法律漏洞法理目的論擴張目的論限制

　　作者簡(jiǎn)介：李睿熙，中央民族大學(xué)。

　　中圖分類(lèi)號：d90文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-001-02

　　一、法理

　　所謂法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演繹而得之法律一般的原則。法律是以實(shí)現公平正義為其最高價(jià)值目標，以調和社會(huì )生活中相沖突的利益關(guān)系為任務(wù)的社會(huì )規范。因此，法律精神與社會(huì )大眾對于“社會(huì )正義”的理解息息相關(guān)。由于社會(huì )現象千變萬(wàn)化，而立法不可能窮見(jiàn)規范所有的社會(huì )現象；且跟不上社會(huì )的發(fā)展速度，以至于無(wú)法調整新的社會(huì )關(guān)系。因此，法律時(shí)常會(huì )出現漏洞，因此，有必要賦予審判人員運用法理補充法律漏洞的權力，以貫徹實(shí)踐法律的立法目的。

　　二、類(lèi)推適用

　　類(lèi)推適用系指：將法律真對某構成要件（a）或多數彼此相類(lèi)的構成要件而賦予之規則，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類(lèi)的構成要件（b）。轉用的基礎在于：二構成要件-在與法律評價(jià)有關(guān)的重要觀(guān)點(diǎn)上—彼此相類(lèi)，因此，二者應做相同的評價(jià)。易言之，系基于正義的要求-同類(lèi)事物應作相同處理。

　　三、目的論的擴張

　　法律規范依其字面含義所包括的案型，對比該法律規范的立法目的來(lái)看顯得過(guò)于狹窄，以至于其字面含義不足以體現其立法目的。因此，為了貫徹該法律規范的立法目的，必須越過(guò)該法律規范的字面含義，將其適用范圍擴展至依其文意所不能涵蓋的案型。由于這里涉及將原不為法律文意所涵蓋之案型，包括于該法律之適用范圍內的情形，所以，其適用之性質(zhì)屬于法律補充。

　　目的論擴張，在邏輯上有幾點(diǎn)值得注意：

　　1.目的性擴張，亦屬間接推論之一種，其命題是凡m是p（大前提），m1亦為m（小前提），故m1是p（結論），仍系一典型之三段論法。

　　2.目的性擴張之推論，是演繹而非歸納，亦即由一般到特殊。

　　3.目的性擴張系就法條之規定意旨而為考量，亦即將原文義所未涵蓋而合乎規范意旨之類(lèi)型，予以包括，以完成其漏洞補充。

　　目的論擴張最典型的實(shí)例是依消費者權益保護法第二條規定消費者是為生活消費需要購買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關(guān)法律、法規保護。那么，患者能否作為消費者呢？現在通說(shuō)認為，患者為自身健康需要而去醫院接受治療，其實(shí)質(zhì)就是為了滿(mǎn)足自身生存和發(fā)展的生活需要，因此把患者作為消費者，用消法加以保護，符合消法的立法目的，因此患者應該屬于消費者范疇。此即目的論的擴張。

　　四、目的論的限制

　　法律規范依其字面含義所包括的案型，對比該法律規范的立法目的來(lái)看顯得過(guò)于寬泛，以至于將不同類(lèi)型的案件置于統一法規的調整之下，造成法律對性質(zhì)不同的案件，卻做出了相同的裁判。為解決該問(wèn)題，以實(shí)現立法目的，故有對法條文意所覆蓋的案型予以特定化，然后將于立法目的沖突的部分排除于其適用范圍之外。以符合“不同案件，不同處理”的平等要求。目的論限制，與限縮解釋的區別在于：其限縮程度是否已經(jīng)超過(guò)了可能文意的范圍。在考慮了可能的文意之后如果還是無(wú)法提高契合度或者實(shí)現價(jià)值目標，那么便需要考慮可能文意之外的文意，而法律解釋與法律補充的區分便以“可能文意”為主要的分界線(xiàn)。而目的論限制與目的論擴張的相同者為：兩者皆以立法意旨作為其調整系爭規定之適用范圍的依據。

　　五、其他基于目的考量對法律文本的修正

　　當法官面對的案件依據法理斟酌其事理時(shí)，認為有加以規范裁決的必要，而在法律條文上即使經(jīng)過(guò)了類(lèi)推適用，或目的擴張、目的限制亦不能找到適用的規范時(shí)，便有依據法理，立法目的和正義觀(guān)念試擬規范的必要。這種做法就是“其他基于目的考量對法律文本的修正”黃茂榮先生認為其為一種“創(chuàng )制”理由在于：在這里所擬引來(lái)補充法律漏洞之規定，在實(shí)證法上不能找到已具構成要件之形式的規范，以供攀附援引。

　　六、習慣

　　對于法律所沒(méi)有規定的民事案件的裁判，應依照當地習慣。習慣是法律的重要淵源，也是法律的重要補充。

　　依習慣斷案此種做法，在中國古代就已經(jīng)形成，明清兩代，依習慣斷案的現象屢見(jiàn)不鮮，在明代，明太祖于洪武三十年頒行《教民榜文》，將幾乎所有的民事案件—戶(hù)婚、田土、輕微斗毆、爭占、失火、竊盜、錢(qián)債、賭博、擅食田園瓜果、私宰耕牛、褻瀆神明、子孫違反教令、師巫邪術(shù)及均分水利等范圍全部歸于里甲老人用習慣處理，只有涉及奸、盜及詐偽等的重大案件才會(huì )由官方依法受理。此外，在清末的《大清民律草案》中亦規定將習慣法作為民事法律的淵源。就連在英國統治時(shí)期的威海衛，習慣也是一種重要的裁判規則。

　　七、各種進(jìn)路適用的順序

　　筆者認為對于各種進(jìn)路適用的順序問(wèn)題，根據我國目前的司法實(shí)踐現狀，應按照類(lèi)推適用，目的性限縮，目的性擴張，習慣，法理，其他基于目的考量對法律文本的修正的順序，上述順序，也是法官自由裁量權由小到大的順序。且無(wú)論法官采用何種填補漏洞的方法，都應要求法官在判決書(shū)中詳細寫(xiě)明論證引用的原因和過(guò)程。

　�。ㄒ唬┐嬖诜�律可供類(lèi)推適用

　　由于我國長(cháng)期奉行人民代表大會(huì )之上制度，將人民代表大會(huì )規定為我國最高的權力機關(guān)和立法機關(guān)，因此，對于人民代表大會(huì )制定的法律，在司法實(shí)踐中應該盡可能的遵行。此外，我國目前法制建設還處在發(fā)展階段，各地方法院法官素質(zhì)參差不齊，其對于學(xué)說(shuō)，理論的研究也不盡深刻，因此，有必要對于他們進(jìn)行法律補充的能力進(jìn)行限制，以保證同案同判。同時(shí)，填補法律漏洞的過(guò)程，涉及法官個(gè)人的價(jià)值判斷，當下，各地地方保護主義也還未完全消除，在此情況下，如果給予法官過(guò)大的自由裁量權，也容易助長(cháng)地方保護主義，因為，法官很可能會(huì )利用目的性擴張，或是其他基于目的考量對法律文本的修正等手段，將法律愿意變更，以使其服務(wù)于地方利益。

　�。ǘ�）不存在法律可供類(lèi)推適用

　　在此種情況下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。無(wú)論是類(lèi)推適用行政法規，地方性法規或者其他規范性文件時(shí)，法官都必須根據法理，進(jìn)行價(jià)值判斷。用以論證法官引用的規定符合公平正義的法治理念，能夠實(shí)現個(gè)案公正。

　　八、基于以上論證，詳解我國《物權法》第七十四條的規定

　　第七十四條建筑區劃內，規劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫應當首先滿(mǎn)足業(yè)主的需要。建筑區劃內，規劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫的歸屬，由當事人通過(guò)出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車(chē)的車(chē)位，屬于業(yè)主共有。這一規定主要是針對“現實(shí)生活中有的開(kāi)發(fā)商將車(chē)位、車(chē)庫高價(jià)出售給小區外的人停放”的現象而對車(chē)位、車(chē)庫的流轉所作的必要的限制，在一定程度上體現了法律對市場(chǎng)的干預。其理論基礎在于車(chē)位、車(chē)庫本身是業(yè)主實(shí)現其區分所有權的重要輔助設施，在性質(zhì)上屬于小區的配套設施，在功能上應以滿(mǎn)足業(yè)主需要有前提。具體操作上，開(kāi)發(fā)商可能會(huì )向業(yè)主發(fā)出要求其在一定期間內決定是否購買(mǎi)車(chē)位、車(chē)庫，也可能在簽訂購房合同時(shí)對此作出明確約定。但此處的“首先滿(mǎn)足業(yè)主需要”該如何理解，怎樣滿(mǎn)足業(yè)主需要，滿(mǎn)足業(yè)主什么需要，不滿(mǎn)足業(yè)主需要的法律后果是什么，都需要用上述方法予以明確

　�。ㄒ唬�“首先”——優(yōu)先購買(mǎi)權（承租權）抑或其他

　　第一種觀(guān)點(diǎn)認為，本款所稱(chēng)“首先”，是指車(chē)位、車(chē)庫應當首先出租或出售給業(yè)主，而不能高價(jià)出租或出售給業(yè)主以外的第三人，如果業(yè)主有能力購買(mǎi)，則應當予以出售；如果業(yè)主沒(méi)有能力購買(mǎi)，則應當予以出租。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，所謂“首先”，應是業(yè)主對車(chē)位、車(chē)庫取得優(yōu)先購買(mǎi)權或優(yōu)先承租權。開(kāi)發(fā)商或者其他產(chǎn)權人出售、出租車(chē)位、車(chē)庫時(shí)，應通知業(yè)主，在同等條件下，業(yè)主優(yōu)于本小區之外的人購買(mǎi)或承租。第三種觀(guān)點(diǎn)雖然認為“首先”不是“優(yōu)先”，但認為：“在同等條件下，應當優(yōu)先考慮由區有所有建筑小區的業(yè)主享有該停車(chē)位或者車(chē)庫的使用權”。

　　筆者認為，此處應采用上文所述之目的性擴張的做法，本條的立法目的，即在于對開(kāi)發(fā)商將車(chē)位、車(chē)庫高價(jià)出售給小區外的人停放，以謀取利益的行為進(jìn)行限制，以保護本小區業(yè)主的利益，故不應在強調所謂的“優(yōu)先購買(mǎi)”因為，“優(yōu)先購買(mǎi)”通常是指在同等條件下，因此，如果強調“優(yōu)先購買(mǎi)”則開(kāi)發(fā)商可以利用此點(diǎn)將車(chē)位售價(jià)抬高，以使本小區內業(yè)主無(wú)法無(wú)法達到“優(yōu)先購買(mǎi)”所需的同等條件，從而可以將車(chē)位高價(jià)賣(mài)給外人以賺取私利。因此，此處應采用第一種觀(guān)點(diǎn)。

　�。ǘ�）“業(yè)主”——購買(mǎi)了商品房的“業(yè)主”抑或僅購買(mǎi)了車(chē)位、車(chē)庫的“業(yè)主”

　　《物權法》第七十條規定：業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專(zhuān)有部分享有所有權，對專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。而車(chē)位、車(chē)庫亦屬于本條所規定的“等專(zhuān)有部分范圍”。因此，有學(xué)者認為，如果本款所稱(chēng)“業(yè)主”既包括購買(mǎi)了商品房的業(yè)主，也包括未購買(mǎi)商品房但僅購買(mǎi)了車(chē)位、車(chē)庫的業(yè)主，只要購買(mǎi)了建筑區劃內的車(chē)位、車(chē)庫即為本小區的業(yè)主。但如此理解，該法條的立法目的顯然難以達到，因此，此處業(yè)主的含義應采取目的性限縮的方法予以明確，將業(yè)主的范圍僅僅理解為在小區內有住宅或經(jīng)營(yíng)性用房的業(yè)主。

　�。ㄈ�）“業(yè)主的需要”——“現實(shí)需要”抑或“潛在需要”？“購買(mǎi)需要”抑或“使用需要”

　　“滿(mǎn)足業(yè)主需要”滿(mǎn)足的是“現實(shí)需要”還是“潛在需要”？筆者認為，此種情況應該分類(lèi)討論。對于商品房的現售或預售，如全部銷(xiāo)售完畢，開(kāi)發(fā)商在合理的期間內征求了業(yè)主的意見(jiàn)，且滿(mǎn)足了業(yè)主的需要之后，可以對外出售或出租；如指售出了一部分，開(kāi)發(fā)商只有在即滿(mǎn)足了售出部分業(yè)主的現實(shí)需要，又考慮未出售單元的潛在業(yè)主的可能需要之后，才能對外出售或出租。

　　“滿(mǎn)足業(yè)主需要”滿(mǎn)足的是“購買(mǎi)需要”抑或“使用需要”？筆者認為，此處應該采用目的論限制的方法：滿(mǎn)足業(yè)主需要只能是合理的需要，亦即，只要滿(mǎn)足業(yè)主基本的停車(chē)需要，即可認定已經(jīng)滿(mǎn)足。

　�。ㄋ模┙ㄔO單位如違反本款規定，將車(chē)位、車(chē)庫通過(guò)出售、贈與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人，其效力如何認定

　　筆者認為，此處應該類(lèi)推適用民法其他條文來(lái)填補此漏洞，對于受損害業(yè)主如何保護自己權利的問(wèn)題，應類(lèi)推適用《物權法》第八十三條之規定，請求開(kāi)發(fā)商停止侵害、賠償損失。對于建設單位如違反本款規定，將車(chē)位、車(chē)庫通過(guò)出售、贈與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人，其效力如何的問(wèn)題，應類(lèi)推適用《民法通則》第五十八條第五項之規定，認定開(kāi)發(fā)商的行為無(wú)效，并責令恢復原狀。

　　參考文獻：

　　[1]楊仁壽.法學(xué)方法論.中國政法大學(xué)出版社.1999.

　　[2]黃茂榮.法學(xué)方法與現代民法.法律出版社.2007.

　　[3]朱巖，高圣平，陳鑫.中國物權法評注.北京大學(xué)出版社.2007.

　　[4]舒可心.對〈物權法〉第六章第七十四條的理解.現代物業(yè).2007（7）.

　　[5]王澤鑒.民法思維——請求權基礎理論體系.北京大學(xué)出版社.2009.

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