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試論民事證明責任法律性質(zhì)
關(guān)鍵詞：提供證據責任；證明責任；負擔
摘要：提供證據責任與證明責任有著(zhù)本質(zhì)上的差異，將二者羅列在一個(gè)“舉證責任”概念之下，并從提供證據的立場(chǎng)把握證明責任的法律性質(zhì)是難以解決問(wèn)題的�？疾炫e證責任制度的歷史沿革，可以看出兩大法系的舉證責任理論都承認在舉證責任的不同解釋中證明責任為其本質(zhì)，證明責任的法律性質(zhì)應為負擔，是當案件事實(shí)于最后仍真偽不明時(shí)，一方當事人所承擔的不利后果。
一、證明責任制度的產(chǎn)生和發(fā)展
歷史上最早出現的是舉證責任概念。古羅馬法上關(guān)于舉證責任的規定主要體現在學(xué)者們概括的五句話(huà)中,即:“原告不舉證證明,被告即獲勝訴”;“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之人則無(wú)之”；“事物之性質(zhì)上，否定之人無(wú)須證明”；“原告對于其訴，以及以其訴請求之權利，須舉證證明之”；“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”。依照上述用語(yǔ)，那時(shí)所講的舉證責任，僅指當事人提出主張后必須向法院提供證據的義務(wù)。后來(lái)德國繼受了羅馬法上舉證責任的概念，但也僅指證據提出的責任，當所爭事實(shí)于最后仍真偽不明時(shí)，其判決或依人格的優(yōu)劣以定勝負，或對不提出證據者為不利判決，甚至出現回避裁判的情況不一而足�？v觀(guān)在德國民事訴訟法制定之初，依然殘存著(zhù)依宣誓制度以斷是非的現象。
在舉證責任理論發(fā)展的前期階段，學(xué)者們都是從提供證據責任立場(chǎng)把握舉證責任的本質(zhì)，對舉證責任的解釋就一直為主觀(guān)舉證責任（又稱(chēng)行為責任，立證責任，形式上的舉證責任，證據提出責任）。對這種傳統觀(guān)念最先提出挑戰的是德國法學(xué)家尤理烏斯.格拉查(JuliusGlaser)。他在1883年發(fā)表的專(zhuān)著(zhù)《刑事訴訟導論》中首次提出客觀(guān)舉證責任的概念（又稱(chēng)結果責任，實(shí)質(zhì)上的舉證責任，確定責任，證明責任），把審理案件時(shí)爭議事實(shí)真偽不明狀態(tài)與法院在此情況下如何適用實(shí)體法聯(lián)系起來(lái)，并以此為基點(diǎn)分析舉證責任。他認為：真偽不明是案件審理過(guò)程中客觀(guān)存在的一種狀態(tài)，它與當事人的提供證據活動(dòng)沒(méi)有必然聯(lián)系，是由案件事實(shí)本身的客觀(guān)情況決定的。在事實(shí)真偽不明的情況下，法官仍然要作出裁判，這時(shí)必須確定由哪一方當事人負擔事實(shí)真偽不明的不利后果，這就是舉證責任的實(shí)質(zhì)，即由承擔舉證責任的一方當事人負擔敗訴的后果。
證明責任的提出，突破了傳統的舉證責任概念的樊籬，提高了舉證責任在民事訴訟中的地位和作用，并且宣告了諸如宣誓這樣的證據外的制度的終結。
繼尤理烏斯.格拉查(JuliusGlaser)提出證明責任的概念之后，羅森貝克和萊昂哈德兩位德國學(xué)者相繼著(zhù)書(shū)立說(shuō)，進(jìn)一步發(fā)展和完善了證明責任的理論，使之很快成為德國民訴理論界的通說(shuō)。經(jīng)過(guò)日本學(xué)者峙本朗昭博士所著(zhù)其博士論文《舉證責任的分配》的介紹，很快傳到了日本，成為日本學(xué)者奉行的通說(shuō)。但是，證明責任成為通說(shuō)，并不意味著(zhù)證據提出責任的概念為證明責任所替代，而僅指在舉證責任這個(gè)大概念下，又出現了證明責任這一層含義。目前，大陸法系國家通常在司法解釋中闡釋證明責任與提供證據責任的區別。
英美學(xué)者一般認為，舉證責任概念的含義有兩個(gè)：一個(gè)叫證明負擔(burdenofproof)，另一個(gè)叫舉證負擔(burdenofproduction)�！睹绹�(lián)邦證據規則》第301條首次以制定法的形式將舉證責任區分為證明負擔和舉證負擔。證明負擔和舉證負擔是兩個(gè)不同的概念，是當事人需要承擔的兩種獨立的訴訟責任。證明負擔又稱(chēng)說(shuō)服負擔（burdenofpersuasion），是指當事人提供證據加以證明的結果，能夠說(shuō)服事實(shí)認定者(陪審團或沒(méi)有陪審團審判時(shí)的法官)，對該責任的負擔者作出有利的認定。否則，如果需加以證明的事實(shí)處于真偽不明的狀態(tài)，對該事實(shí)具有說(shuō)服負擔的當事人則承擔由此而生的敗訴后果。
舉證負擔又稱(chēng)提供證據負擔（burdenofproducingevidence），是指不管是哪一方對爭執的事實(shí)負擔證明責任，雙方當事人在訴訟過(guò)程中均應當根據訴訟進(jìn)行的狀態(tài)，就其主張或者反駁的事實(shí)提供證據加以證明。如果主張的事實(shí)提出后，主張者不提供證據加以證明，法官則拒絕將該事實(shí)提交陪審團審理，對方當事人也沒(méi)有反駁的義務(wù)。在這種情況下，法官便將該事實(shí)作為法律問(wèn)題加以處理，決定主張者負擔敗訴后果。如果主張者就事實(shí)主張提供了證據加以證明，對方當事人就產(chǎn)生了提供證據加以反駁的義務(wù)。對方當事人如果不提供證據加以反駁，那就等于表明他對所爭執的事實(shí)沒(méi)有爭議。在這種情況下，法官把這種沒(méi)有爭議的事實(shí)作為法律問(wèn)題，可以對不提供證據一方當事人作出敗訴的判決。只有在主張事實(shí)的一方當事人提供證據后對方當事人也提供了證據加以反駁，從而使該事實(shí)形成了爭議，法官才決定將該事實(shí)提交給陪審團審理。所以，這種提供證據責任在雙方當事人之間是轉移的，即原告提出證據證明之后就轉到被告，被告也要提出證據表態(tài)。
兩大法系的證明責任理論雖有著(zhù)形式上的差異，但本質(zhì)上是一致的。兩者都承認在舉證責任的不同解釋中證明責任或說(shuō)服負擔為其本質(zhì)，其存在意義在于防止法官拒絕裁判現象的發(fā)生，在具體的訴訟過(guò)程中不發(fā)生倒置、轉換或轉移；而提供證據責任則是舉證責任的派生或非本質(zhì)性方面，可以在訴訟過(guò)程中發(fā)生轉換或轉移。
二、我國關(guān)于民事證明責任的理論觀(guān)點(diǎn)
我國刑事訴訟法和民事訴訟法均未提及證明責任或舉證責任這個(gè)概念，只有行政訴訟法第32條提到了“舉證責任”一詞。但是該條文并未解釋舉證責任所包含的意思。其含義只能由學(xué)理基于立法規定及訴訟規律，并參照國際慣例加以解釋。
當前我國訴訟法學(xué)界，關(guān)于民事舉證責任的含義，概括起來(lái)共有以下三種觀(guān)點(diǎn)。
第一種觀(guān)點(diǎn)認為，舉證責任就是當事人對所主張的事實(shí)，負有提供證據加以證明的責任。至于當事人是否承擔不利訴訟后果與舉證責任并無(wú)直接關(guān)系。這種觀(guān)點(diǎn)偏重于當事人的提供證據行為方面，而不顧及舉證責任和訴訟后果之間的連接，因而稱(chēng)之為行為責任說(shuō)。
第二種觀(guān)點(diǎn)認為，舉證責任包括雙重含義：行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任。前者指當事人對所主張的事實(shí)負有提供證據加以證明的責任；后者指在事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)時(shí)，主張該事實(shí)的當事人所承擔的不利訴訟后果。由于這種觀(guān)點(diǎn)將舉證責任與訴訟后果緊密聯(lián)系在一起，從行為與后果兩個(gè)方面對舉證責任加以解釋?zhuān)蚨Q(chēng)之為雙重含義說(shuō)。
第三種觀(guān)點(diǎn)認為，舉證責任就是由法律預先規定，在案件事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)時(shí)，一方當事人所承擔的不利訴訟后果。這種觀(guān)點(diǎn)側重于解決當案件事實(shí)于最終仍處于真偽不明狀態(tài)時(shí)判決何方當事人承擔不利訴訟后果，因而稱(chēng)之為結果責任說(shuō)。
筆者認為，舉證責任與證明責任是兩個(gè)不同的概念，舉證責任是一個(gè)總的概念，它又可以分為提供證據責任（行為意義上的舉證責任）和證明責任（結果意義上的
證明責任）。舉證責任在一般情況下兼指兩者，但有時(shí)也可能僅指其中一種含義，在這種情況下，就要根據具體情況來(lái)明確它的特定含義。盡管在案件事實(shí)發(fā)生爭議時(shí)，負擔證明責任的一方當事人在訴訟中總是負擔著(zhù)首先提供證據的責任，當事人也可以通過(guò)努力提供證據來(lái)避免承擔不利訴訟后果，但二者之間并無(wú)必然聯(lián)系。證明責任并不是當事人不盡提供證據責任而承擔的責任。在民事訴訟中，即使當事人對其主張的事實(shí)不提供證據或提供不出充分證據，但對方當事人承認或法院調查收集到充分證據從而使法院能對案件事實(shí)的真偽情況作出明確判斷時(shí)，當事人就不承擔證明責任。提供證據責任與證明責任在承擔責任的原因和條件、責任發(fā)生的時(shí)間、責任轉移與否、能否由雙方當事人負擔、能否預先在雙方當事人之間進(jìn)行分配、能否由代理人承擔、
能否強化等方面有著(zhù)本質(zhì)上的差異，硬是將二者羅列在一個(gè)“舉證責任”概念之下是不妥當的，也容易造成邏輯上的混亂。將二者分開(kāi)來(lái)解釋?zhuān)闱宄鼈兊膮^別，使事實(shí)回到本來(lái)面目上去，對于解決理論和實(shí)踐方面許多問(wèn)題都有重要意義。一是有利于明確證明責任的本質(zhì)屬性。如果混淆了提供證據責任與證明責任的界限，忽略了證明責任的本質(zhì)是一方當事人在要件事實(shí)真偽不明時(shí)負擔裁判上的不利后果，必然導致在審判實(shí)踐中，當事人嚴重依賴(lài)法院，法院收集證據代替當事人提供證據，案件往往由于證據不足遲遲不能判決，法院工作陷入嚴重被動(dòng)，辦案效率與質(zhì)量難以提高。二是有利于正確地理解提供證據責任與證明責任這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的特定含義，指導司法實(shí)際工作，規范當事人提供證據的活動(dòng)以及應承擔的證明責任，在敗訴后，服判息訟。當事人在訴訟中雖然都要提出證據，但負擔證明責任的當事人與不負擔證明責任的當事人提供的證據在性質(zhì)上是不同的。負擔證明責任的一方當事人依照證明責任所提出的證據是本證。不負證明責任的當事人，為否定對方當事人所主張并已有證據進(jìn)行證明的事實(shí)，或者為抵銷(xiāo)本證的證據力而提出證明與對方當事人主張的事實(shí)相反的事實(shí)的證據，稱(chēng)為反證。在證明的程度上，本證要比反證的要求高。本證必須完成對案件事實(shí)真相的證明才能免受不利判決。如果本證僅使案件事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)，那么法院仍應認定該事實(shí)不存在，不利訴訟后果仍應由負證明責任的當事人承擔。而反證的目的在于推翻或削弱本證的證據力，使本證的待證事實(shí)陷入真偽不明的狀態(tài)，即可達到提出反證的目的。在這種情況下，法院如果依職權不能調查收集到必要的證據查明案件事實(shí)真相，應依證明責任的分配規則，判定待證事實(shí)真偽不明，其不利后果仍應由提出本證的一方當事人負擔。
三、民事證明責任的含義
基于上述分析，我們認為，證明責任是指當作為法院裁判基礎的案件事實(shí)在訴訟中處于真偽不明狀態(tài)時(shí)，當事人一方因法院不能認定這一事實(shí)而承受的不利于自己的法律后果的負擔。民事訴訟設置證明責任的目的，在于當案件事實(shí)真偽最終無(wú)法確定時(shí)，為法院如何裁判設定一種規則——誰(shuí)對該事實(shí)負證明責任，就將由此而引起的不利訴訟后果判歸誰(shuí)負擔。在民事訴訟中，法院要依據相關(guān)的實(shí)體法規定來(lái)裁判當事人主張的權利或法律關(guān)系是否存在，而這種裁判又必須借助對一定案件事實(shí)存在與否的判斷來(lái)完成。但是，從認識論角度出發(fā)，無(wú)論是辯論主義還是職權調查主義下，民事訴訟中都難免出現案件事實(shí)處于真偽不明的情形。雖然法院對事實(shí)的真偽無(wú)法作出認定，但不能以此為理由而拒絕對案件作出裁判，這是由司法最終裁決原則所決定的。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，法院應當假定該事實(shí)存在，還是應當假定其不存在，這是作出裁判前必須作出的選擇。顯然，單靠證據本身已無(wú)法解決這一問(wèn)題。解決這一棘手問(wèn)題的唯一可行的方法是設置證明責任，即法律或者法院預先依據一定的標準將案件事實(shí)的證明責任分配于雙方當事人。在具體訴訟中，如果該事實(shí)因存在某種原因而無(wú)需證明或者通過(guò)當事人提供證據或人民法院查證活動(dòng)已經(jīng)被證明，法院就無(wú)需借助證明責任下裁判；如果該事實(shí)未被證明，仍然處于真偽不明狀態(tài)，就需要按照預先設定的證明責任，將不利的訴訟結果判歸一方當事人負擔。
證明責任的含義表現在如下方面：第一，證明責任是當事人在作為裁判基礎的案件事實(shí)真偽不明時(shí)所承擔的責任。唯有案件事實(shí)真偽不明，才能引起證明責任的適用。將案件事實(shí)真偽不明作為承擔證明責任的理由是：根據司法三段論，法律為大前提，案件事實(shí)為小前提，據此作出的判決即為結論。案件事實(shí)為存在，法律構成要件即發(fā)生法律效力，法官應裁判適用該項法律；反之，則裁判不適用該項法律�！霸跓o(wú)法查明某一事實(shí)是否存在時(shí)，規定該事實(shí)要件的法規當然無(wú)從適用，由此因適用該法規而帶來(lái)的法律效果也就不可能產(chǎn)生”。因此當判斷發(fā)生特定法律效果所必要的案件事實(shí)存在與否無(wú)法認定時(shí)，法官為使裁判成為可能，只能假定該事實(shí)存在或不存在并以此為基礎，作出產(chǎn)生或不產(chǎn)生相應法律效果的判決，這只能依靠證明責任制度加以解決，讓負擔證明責任的一方當事人承擔不利訴訟后果。案件事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)是訴訟中難免出現的一種客觀(guān)情況，在這種情況下進(jìn)行裁判，證明責任就必然發(fā)生，也只有在這種情況下，證明責任才有實(shí)際意義，如果案件事實(shí)真偽十分明確，誰(shuí)負證明責任對于案件的處理都沒(méi)有價(jià)值。第二，證明責任的適用條件是案件事實(shí)未被證明，而不是當事人沒(méi)有提供證據�！白C明責任是在事實(shí)沒(méi)有得到證明或沒(méi)有證明時(shí)所承擔的一種責任，而不是因為當事人沒(méi)有提出證據所要承擔的一種責任，也就是說(shuō)不是應進(jìn)行證明活動(dòng)所附帶的一種責任”。在民事訴訟中，即使當事人對案件事實(shí)未能充分履行提供證據責任，或提供的證據不能充分證明案件事實(shí)，但對方當事人承認或法院調查收集到充分證據從而使法院能對案件事實(shí)的真偽情況作出明確判斷時(shí)，案件事實(shí)真偽分明，這時(shí)就不發(fā)生證明責任。第三，證明責任是一方當事人承擔的責任。一項事實(shí)主張，只會(huì )產(chǎn)生一個(gè)證明責任。對同一案件事實(shí)真偽不明引起的不利后果只能由一方當事人承擔，不可能由雙方當事人承擔。訴訟的勝敗可能是按比例的，即雙方當事人各有勝負，但具體到某一個(gè)案件事實(shí)真偽不明所致的不利后果只能由一方當事人承擔。具體由誰(shuí)承擔則是證明責任分配問(wèn)題。當我們說(shuō)民事訴訟中的雙方當事人都負擔證明責任時(shí)，是指他們對不同的案件事實(shí)負有證明責任，即原告對一些事實(shí)負有證明責任，被告對另一些事實(shí)負有證明責任。第四，證明責任的性質(zhì)是法定的不利訴訟后果負擔。第五，法院在民事訴訟中不承擔證明責任。盡管人民法院在特定情形下也要依職權調查收集證據和運用自己收集的證據，但由于證明責任不是指收集和提供證據的行為責任，而是當事人在作為裁判基礎的案件事實(shí)真偽不明時(shí)承擔的不利后果，因而不能據此認為人民法院也承擔證明責任。人民法院只是根據實(shí)體法和程序法規定的證明責任分配規則，將由此產(chǎn)生的不利后果裁判由一方當事人承擔。
四、從證明責任的本質(zhì)看證明責任的法律性質(zhì)
在我國訴訟法學(xué)界，對證明責任的法律性質(zhì)向來(lái)眾說(shuō)紛紜，概括起來(lái)具有以下幾種學(xué)說(shuō)：1、權利說(shuō)，認為證明責任是當事人的一項權利；2、義務(wù)說(shuō)，認為證明責任是當事人的一項義務(wù)；3、權利義務(wù)說(shuō)，認為證明責任既是當事人的一項權利，又是當事人的一項義務(wù)；4、需要說(shuō)，認為證明責任是證明案件事實(shí)的需要；5、敗訴危險負擔說(shuō)，認為證明責任的性質(zhì)為負擔敗訴的危險;6、負擔說(shuō)，認為證明責任是當案件
事實(shí)于最后仍真偽不明時(shí)，一方當事人承擔的不利后果。
筆者認為，對證明責任的法律性質(zhì)的研究，不能離開(kāi)證明責任的本質(zhì)。證明責任的本質(zhì)是當事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)時(shí)，一方當事人所承擔的不利訴訟結果。在訴訟法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)對證明責任法律性質(zhì)認識上出現的觀(guān)點(diǎn)分歧，其根本原因正在于對證明責任的本質(zhì)認識有所不同。除了敗訴危險負擔說(shuō)和負擔說(shuō)側重于從結果責任上來(lái)認定證明責任的法律性質(zhì)以外，其他各種學(xué)說(shuō)基本上都混淆了提供證據責任與證明責任的區別，都是從提供證據責任的角度來(lái)認識證明責任的性質(zhì)，都是試圖通過(guò)回答當事人為何要負擔提供證據責任和法律為何要求當事人提供證據來(lái)對證明責任的法律性質(zhì)加以認定。因此，權利說(shuō)、義務(wù)說(shuō)、權利義務(wù)說(shuō)、需要說(shuō)都是值得商榷的。證明責任的性質(zhì)應為負擔，是當事實(shí)于最后仍真偽不明時(shí)，一方當事人所負擔的不利后果。敗訴危險負擔說(shuō)稱(chēng)證明責任的性質(zhì)為負擔敗訴風(fēng)險，實(shí)有不妥。在當事人因起訴而引起訴訟程序開(kāi)始時(shí)，證明責任自然隨之而產(chǎn)生，只不過(guò)在訴訟終結之前對特定的一方當事人來(lái)說(shuō)尚處于一種未然狀態(tài)。避免敗訴風(fēng)險是當事人提供證據對案件事實(shí)加以證明的目的，證明責任負擔的是敗訴這一不利后果，此時(shí)的負擔已不是風(fēng)險問(wèn)題，而是實(shí)實(shí)在在的不利后果，風(fēng)險不過(guò)是一種可能性而已。另外，從證據法設置證明責任制度的目的來(lái)看，主要是著(zhù)眼于解決當出現案件事實(shí)真偽不明狀態(tài)時(shí)，法院應當如何作出裁判，即將不利訴訟后果確定其最終歸宿的問(wèn)題。
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