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讀法律哲學(xué)與法律方法有感
想看《法律哲學(xué)與法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法課程的時(shí)候老師經(jīng)常把分析實(shí)證主義法學(xué)、自然法和社會(huì )法學(xué)進(jìn)行對比分析。由于才疏學(xué)淺，一直對各個(gè)學(xué)派為何而爭，各學(xué)派的核心觀(guān)點(diǎn)和代表人物不明就里。關(guān)于斯多葛派、托馬斯、格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯賓若莎、薩維尼、奧斯丁等一系列歷史人物實(shí)在不了解。聽(tīng)老師在講堂上侃侃而談在下面聽(tīng)得實(shí)在憋屈，索性把博登海默的《法律哲學(xué)與法律方法》花了一周左右時(shí)間啃下來(lái)。終于可以理清老師上課的思路和脈絡(luò )，不失為一種收獲。
《法律哲學(xué)與法律方法》全書(shū)大抵分為三大部分，分別是第一部分的法律哲學(xué)的歷史導讀；第二部分法律的性質(zhì)和作用；第三部分的法律的淵源和技術(shù)。
第一部分作者從古到今梳理影響法學(xué)歷史進(jìn)程的法學(xué)流派及其代表人物。作者從古希臘說(shuō)起，他認為古希臘時(shí)期法律和宗教合一，后期詭辯派的出現，他們主張的強權即公理使得自然法和社會(huì )法逐漸產(chǎn)生分離。這時(shí)期的柏拉圖所倡導的社會(huì )藍圖是人生而不平等，在《理想國》中，他聲稱(chēng)最理想的國度應該要區分清楚統治者、輔助者、農民和手工藝者，讓他們各司其職，整個(gè)社會(huì )才能夠運行有序，柏拉圖并不特別虔誠相信法律的作用；而在亞里士多德時(shí)期，亞里士多德雖然認同柏拉圖的主張，但他較為敏銳地意識到權力會(huì )導致人性的喪失，提出了要法治不要人治的主張。他認為以正當方式制定出來(lái)的法律具有最終的權威性；在此之后出現了斯多葛派，該流派認為世界上有一種遍及宇宙的普世力量，那就是理性，這是正義和法律的基礎。西塞羅更是進(jìn)一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。
到了中世紀時(shí)期，政教不分。在此期間誕生了很多為宗教至上提供理論來(lái)源和法理支撐的學(xué)說(shuō)，最早期的宗教教義以?shī)W古斯丁的學(xué)說(shuō)最為流傳盛行，他認為國家制度起源于人性的腐敗，教會(huì )對國家擁有絕對的權威。國家只是作為人間和平的工具才是正當的。國家必須捍衛教會(huì )，執行教會(huì )的命令，并經(jīng)由實(shí)施世俗的法律來(lái)維護人與人之間的秩序。而后托馬斯認為世上有四法存在，分別是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最為主要，自然法是從永恒法中抽出一些規則所組成，神法是上帝發(fā)布的一些具體的命令和制定，人法則是人世間訂立的法律。其后出現了中世紀唯名論與唯實(shí)論的論證。唯名論認為自然界中唯一實(shí)在的物質(zhì)就是人們通過(guò)觀(guān)察而認識的那些單個(gè)的事物和對人之感覺(jué)的認知。而唯實(shí)論則認為外在世界存在與主觀(guān)意象一一對應的實(shí)物。
等到了古典時(shí)代，政教開(kāi)始出現分離，具體分為三個(gè)階段，分別是第一階段的文藝復興和宗教改革之后從中世紀神學(xué)和封建主義中求解放的過(guò)程。代表人物格勞秀斯、霍布斯、斯賓若莎、普芬道夫和沃爾夫。第二階段權力分立保護個(gè)人天賦權利，代表人物洛克和孟德斯鳩。第三階段人民的"公意",代表人物盧梭。格勞秀斯和普芬道夫認為人人平等，任何人不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴求中適當地控訴侵犯其平等權利的行為；霍布斯認為人的本質(zhì)是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正義的，但卻可能是邪惡的。要成立君主專(zhuān)制的政府形式。斯賓若莎認為只要人生活在自然統治之下，就會(huì )導向爭斗和失序；洛克反對霍布斯的專(zhuān)制形式，倡導有限權力政府。分權主要為立法權和行政權分離，最后人民說(shuō)了算。孟德斯鳩則主張三權分立；到了盧梭時(shí)期，盧梭的思想更為激進(jìn)和浪漫，他認為每個(gè)人向全體奉獻自己，實(shí)際上就是沒(méi)有向任何人奉獻自己。在市民社會(huì )，個(gè)人不服從個(gè)人，只服從"公意".盧梭的理論很容易導致專(zhuān)制民主制。
在古典時(shí)代之后，德國出現了先驗的唯心主義思潮。以康德為首的學(xué)者認為人是經(jīng)驗現象世界的一部分。他認為存在著(zhù)兩個(gè)世界，其中自由與人之理性的世界是真實(shí)的世界，物質(zhì)和因果關(guān)系的經(jīng)驗世界是虛幻世界�？档赂觾A向于認為外在物質(zhì)的世界是虛構和無(wú)妄的。在康德的基礎上，費希特則主張純粹的唯心主義，他認為所有哲學(xué)思想的出發(fā)點(diǎn)和核心都是而且必須是智性人的自我。而黑格爾在前人的基礎上更進(jìn)一步發(fā)展了唯心主義，他將唯心論由主管唯心主義拓展到客觀(guān)唯心主義。黑格爾提出進(jìn)化的新觀(guān)念，他認為社會(huì )生活的種種表現形式，都是一個(gè)能動(dòng)的，進(jìn)化的過(guò)程的產(chǎn)物。歷史運動(dòng)的背后存在一個(gè)偉大的理想，即實(shí)現自由。黑格爾的這種進(jìn)化的新觀(guān)點(diǎn)為歷史學(xué)派的出現提供了契機。
歷史學(xué)派在德國的代表人物當屬薩維尼，薩維尼認為法律是那些內在地、默默起作用的力量，深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和"民族的共同意識";而美國的梅因則認為各民族的法律發(fā)展史表明一些進(jìn)化模式會(huì )在不同的社會(huì )秩序中和相似的歷史情勢下不斷重復地展現。迄今為止的進(jìn)步社會(huì )運動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運動(dòng)。斯賓塞則提出了法理進(jìn)化理論，他認為文明和法律乃是生物的和有機的進(jìn)化的結果。而生存競爭、自然選擇、"適者生存"則是這一進(jìn)化過(guò)程中主要決定因素。文明發(fā)展有兩個(gè)階段：第一階段是原始的或軍事的社會(huì )形態(tài)。第二階段是增加對政府職能的限制，以增進(jìn)個(gè)人自由。馬克思集前人思想之大成，開(kāi)創(chuàng )新的提出了馬克思主義思想，他認為法律是不斷發(fā)展的經(jīng)濟力量的工具。法律是通知階級用以維護其統治較低階層的權力的工具。在未來(lái)的共產(chǎn)主義社會(huì )，作為社會(huì )控制之工具的法律將會(huì )逐漸減少其作用并最終消亡。
除了唯心主義、歷史學(xué)派、自然法學(xué)派外，還有以邊沁、穆勒和耶林為代表的功利主義法學(xué)派。邊沁認為政府得職責就是通過(guò)避苦求樂(lè )來(lái)增進(jìn)社會(huì )的幸福。穆勒認為人具有比動(dòng)物的欲望更高級的官能。耶林認為法律的目的是在個(gè)人原則和社會(huì )原則之間形成一種平衡。法律是一種實(shí)現功利目的的工具，被稱(chēng)為社會(huì )功利主義者。
在此之外，奧斯丁、凱爾森則提出了分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內。認為只有實(shí)在法才是法律。奧斯丁試圖將法理學(xué)同倫理學(xué)相分離，凱爾森更加激進(jìn)，他提出純粹的分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)，他希望消除法律科學(xué)中的政治和意識形態(tài)的價(jià)值判斷，還希望使法律理論擺脫一切外部因素和非法律的價(jià)值判斷。認為法律是由不同層次的法律規范組成的等級體系。之后還出現以龐德為首的社會(huì )學(xué)法學(xué)，卡多佐霍姆斯等人的法律現實(shí)主義。還出現自然法的復興和價(jià)值取向法理學(xué)。
第二部分作者對法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行深入的探析。他首先先從秩序入手，從自然界有序模式普遍性的角度、個(gè)人生活與社會(huì )生活的角度、對秩序的內心需求角度、對比了無(wú)政府狀態(tài)和專(zhuān)制政體的缺點(diǎn)，從而認為法律的普遍性要求之一就是必須維護世界的秩序。秩序成為法律形式上必須落實(shí)到位的關(guān)鍵要素；緊接著(zhù)作者又將視角投射到正義的內涵之中。作者首先界定了正義的目標，即滿(mǎn)足個(gè)人的合理需求和主張，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì )內聚性的程度，指出這是維續文明的社會(huì )生活所必需的。然而作者對正義的內涵卻無(wú)從界定，他對比了歷史上權威人士對正義的定義，有與理性相掛鉤的、有與平等相掛鉤的、有與安全、自由等概念相比較。最后，作者一一比較了正義與自由、平等、安全、福利、理性的區別和聯(lián)系，最后得出結論認為法律就是秩序和正義的綜合體。并區別開(kāi)法律與其他社會(huì )控制力量的區別，指出法治的利弊。
第三部分，作者分析了法律的淵源和技術(shù)，探析法律的正式淵源和非正式淵源，并分析法律的科學(xué)方法的范式以及司法過(guò)程中的技術(shù)。
整本書(shū)的脈絡(luò )清晰明了，內容詳實(shí)，干貨多，讀起來(lái)帶勁。
從這本書(shū)中我學(xué)到很多。
第一，雖然我學(xué)習的專(zhuān)業(yè)是法律，但從書(shū)的第一部分學(xué)習可以看出。所有學(xué)科的起源應該都是來(lái)自于對宇宙的追問(wèn)和探討，對人生意義的探尋。柏拉圖、亞里士多德、托馬斯等一系列哲學(xué)大家所探討的問(wèn)題絕不僅僅是法律問(wèn)題，他們追問(wèn)的是宇宙深處的秘密，人性的深處。人為什么活著(zhù)，存在的意義是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出現。從而衍生出法律這門(mén)學(xué)科出來(lái)。部門(mén)法存在的前提可以由憲法所賦予，這也就是所謂的憲法資源。而憲法存在的前提從哪里去獲得？沒(méi)有。任何問(wèn)題的追問(wèn)都會(huì )陷入對元問(wèn)題的探尋，而元問(wèn)題是沒(méi)有答案的，這個(gè)答案的探尋就落在哲學(xué)家身上。以此推演，經(jīng)濟專(zhuān)業(yè)、社會(huì )學(xué)科、甚至是自然學(xué)科。所有現存的學(xué)科的無(wú)窮追問(wèn)，都會(huì )面臨一個(gè)問(wèn)不下去的問(wèn)題。所以任何的學(xué)科都需要價(jià)值前設。也就是說(shuō)必須需要一個(gè)理論的基礎以支撐一門(mén)學(xué)科的發(fā)展。法律的理論基礎就是《法律哲學(xué)與法律方法》第二部分的探尋結果：法律是秩序和正義的綜合體。法律的最原始的價(jià)值前設就是世界上存在秩序和正義，這是讓每個(gè)人、社會(huì )可以很好生活發(fā)展的基礎。從而確立秩序和價(jià)值的無(wú)上地位。法律就此沿著(zhù)這兩個(gè)價(jià)值基礎開(kāi)疆拓土，成為一門(mén)繁衍成長(cháng)的學(xué)科。
第二，從第一部分歷史上對真理的探尋可以看出，從古至今并不存在絕對的真理，哲學(xué)家對不同的學(xué)說(shuō)甚至存在大量的疑義和分歧。這是否意味著(zhù)我們要對探尋法律的終極真理報失望態(tài)度呢？不是的。世界是變化發(fā)展的。任何哲學(xué)大師的學(xué)說(shuō)之所在在他所在的時(shí)代存活下來(lái)并指導當時(shí)的時(shí)代向前發(fā)展，就說(shuō)明哲學(xué)的探尋能出成效。如果我們接受"真理是任何特定時(shí)間人民經(jīng)驗的總和"的說(shuō)法，我們就可能更能夠坦然面對不同學(xué)說(shuō)的爭鳴和互相挑釁質(zhì)疑。不同時(shí)代學(xué)說(shuō)之間的隔空甚至隔世對話(huà)，碰撞、爭鳴，才更可能在新時(shí)代產(chǎn)生更燦爛奪目的時(shí)代成果。世界上有沒(méi)有永恒不變的真理，不知道。但人們一直在前進(jìn)。如果失去對未知的好奇和探尋，人將成為一潭死水，波瀾不驚，歷史終結，時(shí)代崩潰瓦解。
第三，單單從知識論的角度來(lái)說(shuō)。我成功梳理了從古至今關(guān)于法律的爭鳴，知道了何謂自然法學(xué)派、斯多葛派、分析實(shí)證法學(xué)派、社會(huì )法學(xué)派、功利主義、唯心主義等等，知道了各個(gè)領(lǐng)域的大牛。但同時(shí)也必須看到，我所接觸的學(xué)派理論和學(xué)說(shuō)都是博登海默的二次加工，我是對于別人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知識而不是各個(gè)哲學(xué)家最原始新鮮的知識，并且我對于博登海默的知識傳授可能都沒(méi)有吸收一半。如果需要更深入了解和學(xué)習，我必須要做的是去找各位大師的著(zhù)作進(jìn)行拜讀。其次，對于這本書(shū)的后半部分，我看的并不是很透徹。這是我自己的看書(shū)問(wèn)題。盡管我開(kāi)始有意識的培養自己看書(shū)寫(xiě)讀后感的習慣，但對于書(shū)的精讀仍然不夠，仍需要好好鍛煉。
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