淺談先合同義務(wù)與締約過(guò)失責任論文

淺談先合同義務(wù)與締約過(guò)失責任論文

　　近年來(lái)，學(xué)界對先合同義務(wù)與締約過(guò)失責任的討論頗多，在一些基本問(wèn)題上分歧較大。對先合同義務(wù)的精確界定和運用也逐漸成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。

　　一、締約過(guò)失責任與其他責任之區別

　　1.締約過(guò)失責任與違約責任的區別

　　締約過(guò)失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，當事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴(lài)關(guān)系，因一方的過(guò)錯而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責任存在著(zhù)密切的聯(lián)系，它們都是因合同結果不能實(shí)現而產(chǎn)生的責任。但兩者又存在明顯的區別。締約過(guò)失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，而違約責任產(chǎn)生于合同成立生效以后，由此導致的其責任基礎也不同，違約責任來(lái)源于對合同關(guān)系的破壞，前提條件是存在有效的合同關(guān)系，而締約過(guò)失責任來(lái)源于雙方為締結合同而進(jìn)行磋商時(shí)的信賴(lài)關(guān)系。所以，區分違約責任與締約過(guò)失責任首先要以合同是否成立為標準。

　　再者，從責任形式上來(lái)看，違約責任可以由當事人約定，如當事人可以約定違約后的損害賠償數額以及計算方法，也可以約定違約金、免責條款和事由；而締約過(guò)失責任是一種法定責任，不能由當事人自由約定。從責任形式上看，違約責任的形式涵括了實(shí)際履行、修補、替換、違約金、定金、損害賠償等多種形式，而締約過(guò)失責任只能以損害賠償作為其責任形式。

　　最后從損害賠償的范圍來(lái)看，違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括了可得利益又包括合同履行。在違約的情形下，當事人若賠償了期待利益也就相當于實(shí)際履行了合同，因此違約中通常用賠償期待利益來(lái)替代實(shí)際履行。而在締約過(guò)失責任的情形下，當事人只能要求信賴(lài)利益的保護，這種信賴(lài)利益是當事人受害方為締結合同所作出的付出和努力，是開(kāi)始締結合同之前至受損時(shí)的變化，對信賴(lài)利益的保護也就相當于將受害方當事人的狀態(tài)恢復到開(kāi)始締約之前。

　　2.締約過(guò)失責任與侵權責任的區別

　　締約過(guò)失責任和侵權責任都是非合同責任，其請求權大小也是以造成的實(shí)際損害為前提。但同時(shí)兩者存在著(zhù)明顯的區別。

　　首先，締約過(guò)失責任有著(zhù)特定的產(chǎn)生條件。它必然是當事人為了締結合同，開(kāi)始進(jìn)行實(shí)際的磋商或者接觸，同時(shí)一方基于磋商的進(jìn)程對相對方產(chǎn)生了合理的信任，這種情況下對成立合同的信賴(lài)是構成締約過(guò)失責任的事實(shí)基礎。但侵權責任不需要以雙方存在任何關(guān)系為前提，只有在侵權行為發(fā)生時(shí)當事人之間才產(chǎn)生了侵權責任的關(guān)系。所以，假如雙方當事人在街道上發(fā)生交通事故而要求損害賠償，其請求權基礎應當是侵權責任，而非締約過(guò)失責任。

　　其次，締約過(guò)失責任賠償的范圍是信賴(lài)利益的損失，這種損失不是現實(shí)的財產(chǎn)損壞滅失，是因為相信合同會(huì )成立而產(chǎn)生的信賴(lài)利益的被損害。而侵權責任所保護的就不是信賴(lài)利益了，它所保護的是以物權、人格權等為典型的絕對權。信賴(lài)利益并非一種現有的財產(chǎn)，侵權行為是無(wú)法侵犯的，所以當事人違背先合同義務(wù)不能根據侵權責任來(lái)追究。

　　二、締約過(guò)失責任的類(lèi)型

　　關(guān)于締約過(guò)失責任的類(lèi)型，我國《合同法》第42、43條做出了較為具體的規定：

　　1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　此類(lèi)型是指當事人一方根本沒(méi)有與對方訂立合同的目的，而與對方進(jìn)行談判，其真正目的是借磋商損害相對方利益。最典型的例子是甲欲破壞乙與丙的交易機會(huì )，以?xún)?yōu)于丙的籌碼與乙進(jìn)行磋商，當乙放棄與丙進(jìn)行交易以后，甲再推出與乙的磋商進(jìn)程。這里提到的惡意談判必須包括兩個(gè)方面：一是行為人主觀(guān)上沒(méi)有訂立合同的意圖；二是行為人主觀(guān)上要有給他人造成損害的目的和動(dòng)機。根據民法意思自治原則，任何適格民事主體都有與他人訂立或者不訂立合同的自由，也就是說(shuō)雙方當事人都有權在合同締結之前停止磋商。但受誠實(shí)信用原則保護，一方對相對方主張締約過(guò)失，只要有足夠證據證明前面的兩項要素即可成立，而成立與否要依賴(lài)于對締約雙方主觀(guān)認識的認定。

　　2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

　　該種情形下，構成締約過(guò)失的要素主要有三個(gè)：第一，欺詐方故意陳述虛假事實(shí)或隱瞞真實(shí)情況，也就是說(shuō)欺詐者主觀(guān)上有欺騙對方的故意。第二，欺詐方客觀(guān)上實(shí)施了欺詐行為，這種欺詐行為可以是多種形式的，其本質(zhì)上就是欺詐方將欺騙相對方的主觀(guān)故意的外化。第三，受害方基于欺詐方的欺詐行為，對所要訂立的合同產(chǎn)生了錯誤的判斷或預期。在確定一方是否成立欺詐，關(guān)鍵在于確定一方當事人是否有義務(wù)向另一方陳述某種事實(shí)，而此種事實(shí)的真假是否會(huì )給相對方帶來(lái)締約的錯誤預判和期待。

　　3.泄露或不正當地使用商業(yè)秘密

　　泄露或不正當使用商業(yè)秘密包括三個(gè)方面的構成要素：第一，當事人必須知道所披露的信息是商業(yè)秘密。第二，對所知信息進(jìn)行泄露和不正當使用。第三，行為人的泄露或不正當使用給相對方造成損失。對此合同法明確規定責任承擔的前提是對對方造成損失，而反不正當競爭法則直接用“負有保密義務(wù)”而確定了責任承擔的條件，此處兩者稍有不同。但通常來(lái)說(shuō)，商業(yè)秘密的保密性是與經(jīng)濟利益直接聯(lián)系在一起的，一旦商業(yè)秘密被泄露或者不正當使用，必然會(huì )給涉密主體帶來(lái)直接和間接的利益損害，所以行為人在泄露或不正當使用商業(yè)秘密時(shí)，不以其主觀(guān)故意為前提。

　　4.其他違背誠實(shí)信用原則的行為

　　除前面提到的三種典型的締約過(guò)失類(lèi)型之外，實(shí)務(wù)中還存在多種其他形式的締約過(guò)失類(lèi)型，這些形式的締約過(guò)失也都是對正常締結合存在同阻礙或者妨害的情形。例如，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的保護、照顧等附隨義務(wù)責任，締約雙方圍巾通知、協(xié)助等義務(wù)所造成的人身財產(chǎn)損害，無(wú)權代理等。

　　參考文獻：

　　[1]邵黎.淺析合同法中的誠實(shí)信用原則[J].現代國企研究，2016（6）.

　　[2]范家存.債權法視域下合同責任的擴張及限制[J].經(jīng)濟，2016（12）：00024.