論外觀(guān)設計的法律保護

論外觀(guān)設計的法律保護

　　現行的中國著(zhù)作權法不保護實(shí)用藝術(shù)品。

　　然而，1992年9月25 日由國務(wù)院發(fā)布的《實(shí)施國際著(zhù)作權條約的規定》卻對外國人的實(shí)用藝術(shù)品提供了25年的保護。這樣，如何界定實(shí)用品的受版權法保護的藝術(shù)方面和受專(zhuān)利法保護的外觀(guān)設計，就仍然是一個(gè)擺在我們面前的課題。

　　外觀(guān)設計與商標法 一般說(shuō)來(lái)，外觀(guān)設計由專(zhuān)利法予以保護，商標由商標法予以保護，二者似乎不應有重疊之處。但在事實(shí)上，外觀(guān)設計與商標又有一些共同之外。外觀(guān)設計是由形狀、圖案、色彩或其結合構成的，商標是由文字、圖案、形狀或其結合構成的。至少，二者在構成上都有形狀和圖案等要素。既然商標的主要作用是區別不同的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品，指示商品的來(lái)源，既然外觀(guān)設計和商標在構成上又有相同之處，那么，當產(chǎn)品的外觀(guān)設計也具有識別性和指示性時(shí)，就應當受到商標法的保護。

　　美國的司法實(shí)踐中將商品標記劃分為四類(lèi)。從可識別性和可受保護性來(lái)說(shuō)，這四類(lèi)標記由強到弱依次是：任意性或奇異性標記；指示性標記一般是由文字或文字與圖形的結合而指示商品的來(lái)源和特征等；描述性標記，包括姓氏、地理標記等，只有在市場(chǎng)上具有了識別性，也即獲得了"第二含義"時(shí)才能受到保護；通用標記，不具有識別性，因而不受保護。

　　在外觀(guān)設計的商標權保護上，美國首先是確定有關(guān)的外觀(guān)設計是否具有內在識別性的國家。如果某一外觀(guān)設計具有內在識別性，則相當于上述的"任意性或奇異性標記"，其使用者可以直接申請商標注冊或要求商標權的保護。然而，具有內在識別性的外觀(guān)設計并不多見(jiàn)。如果某一外觀(guān)設計不具有內在識別性，則相當于上述的"描述性標記"，其使用者在尋求商標注冊或商標權保護時(shí)，必須證明該外觀(guān)設計已經(jīng)在市場(chǎng)上獲得了第二含義，可以向消費者指示商品的來(lái)源。由于絕大多數外觀(guān)設計不具有內在識別性，在外觀(guān)設計的商標權保護上，證明有關(guān)的外觀(guān)設計已經(jīng)在市場(chǎng)上獲得了第二含義，就是非常重要的�？梢哉f(shuō)，第二含義是外觀(guān)設計能否獲得商標權保護的決定性因素。

　　中國商標法規定，商標由文字、圖形或其結合構成。與許多西方發(fā)達國家相比，在商標的構成上缺少了"形狀"的要素。這樣，中國商標法只保護平面的商標，排除了對于立體商標的保護。與此相應，在外觀(guān)設計的商標權保護上，如果所涉及的是具有識別性或第二含義的平面外觀(guān)設計，其所有人就可以尋求商標注冊并獲得商標法的保護。如果所涉及的是立體的外觀(guān)設計，即使該外觀(guān)設計具有很強的識別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請商標注冊和獲得商標法的保護。例如，當美國的可口可樂(lè )公司以其獨特的包裝瓶在中國申請商標注冊時(shí)，即遭到了駁回，因為中國商標法不保護立體商標。這與美國商標法既保護具有識別性或第二含義的平面外觀(guān)設計，又保護具有識別性或第二含義的立體外觀(guān)設計形成鮮明對比。顯然，中國商標法的這種保護狀況不利于對相關(guān)權利人的保護，與發(fā)達國家的商標保護實(shí)踐也存在著(zhù)一定的差距，應當予以改變。

　　受商標法保護的外觀(guān)設計還必須是非功能性的。在這一點(diǎn)上，商標權與外觀(guān)設計專(zhuān)利權和版權一樣，都排除了對于產(chǎn)品或實(shí)用品內在功能和實(shí)用性特征的保護。如果一件產(chǎn)品的外觀(guān)設計是功能性的，即使它具有識別性或獲得了第二含義，也不能獲得商標權的保護。在美國1961年的"戴斯特"一案中，申請人就一種長(cháng)菱形的洗煤臺面申請商標注冊，被專(zhuān)利商標局駁回。申請人不服，又向法院起訴。法院則裁定說(shuō)，盡管長(cháng)菱形的洗煤臺面在商業(yè)中被認為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能獲得商標注冊的。

　　我國也有這樣的事例。90年代初期，全國冰箱企業(yè)均采用冷凍室上置、冷藏下置，并將溫度控制設置于箱外的冰箱。將冷藏室上置、冷凍室下置，是考慮到冷藏室的使用頻率大大高于冷凍室，下置的冷藏室會(huì )使用戶(hù)經(jīng)常彎腰取物；將溫度控制設置于箱外，既方便了觀(guān)察和調節溫度，又增加了冰箱外觀(guān)的美感。顯然， 前者是功能性和實(shí)用性的設計，后者是功能性和裝飾性設計的合一，二者都不能獲得外觀(guān)設計專(zhuān)利。而且，即使是這兩種設計在市場(chǎng)上獲得了第二含義或可識別性，消費者能夠將帶有這兩種設計的冰箱與海爾集團聯(lián)系起來(lái)，也不能獲得商標權保護。

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