合同法違約責任

合同法違約責任

合同法關(guān)于違約責任的新規定

(一)歸責原則-無(wú)過(guò)錯責任

根據新合同法第107條及其后面一系列條文的規定， 違約責任實(shí)行的是無(wú)過(guò)錯責任的歸責原則。

1.現行法中的規定�，F行《經(jīng)濟合同法》第29條規定的是過(guò)錯責任：“由于當事人一方的過(guò)錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或不能完全履行，由有過(guò)錯的一方承擔違約責任，如屬雙方的過(guò)錯，根據實(shí)際情況由雙方分別承擔各自應負的違約責任�！薄睹穹ㄍ▌t》以及《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》等施行的是無(wú)過(guò)錯責任。(注：有學(xué)者認為，《民法通則》關(guān)于違約責任的歸責原則規定得有些含糊，條文中雖然沒(méi)有使用“過(guò)錯”字樣，但規定的具體制度中含有過(guò)錯的含義。-參見(jiàn)王利明、崔建遠合著(zhù)的《合同法新論?總則》。)

2.確立無(wú)過(guò)錯責任原則的經(jīng)過(guò)。在新合同法的起草過(guò)程中，專(zhuān)家起草的建議草案中規定為過(guò)錯責任，采用的是“過(guò)錯推定”的表述，即“合同當事人一方不履行合同債務(wù)或者履行不符合法定或者約定條件的，應當承擔違約責任。但當事人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯的除外�！崩碛芍饕�是：大陸法系的民法關(guān)于違約責任的歸責原則大都采用過(guò)錯責任，在司法實(shí)踐中卻并不要求非違約方證明違約方有過(guò)錯，而是在查明有違約的事實(shí)時(shí)，即推定違約方有過(guò)錯，如果違約方能夠證明自己對于違約沒(méi)有過(guò)錯的，方可免其違約責任。另外一個(gè)理由是，將違約責任的歸責原則規定為過(guò)錯推定以與侵權中的過(guò)錯責任相區別，后者應當由受害人證明侵權人的過(guò)錯，否則免責。

到1995年4月全國人大法工委在討論建議草案時(shí)， 有人建議對于違約責任的歸責原則應更進(jìn)一步，刪除表述過(guò)錯推定的那句話(huà)：“但當事人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯的除外�！笔惯`約責任成為無(wú)過(guò)錯責任或稱(chēng)嚴格責任。這個(gè)建議被采納，此后的草稿一直堅持了下來(lái)直到正式文本。

3.將違約責任的歸責原則規定為無(wú)過(guò)錯責任的主要理由有：

(1)在現行的合同法律中， 《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》都已經(jīng)確立了無(wú)過(guò)錯責任。前者第18條規定：當事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍有權要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規定�？磥�(lái)，將違約責任定義為無(wú)過(guò)錯責任在我國的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創(chuàng )。

(2)在國際商業(yè)交往規則中，大多采取無(wú)過(guò)錯責任原則。 英國法院通過(guò)帕拉代恩訴簡(jiǎn)和阿利恩(Paradine v. Jane，Aleyn，1647 )一案，確立的違約責任就是嚴格責任。該案中，一農民耕種一地主的土地，按照約定該農民按期應交納一定的地租，案發(fā)這一年，由于普魯特親王率領(lǐng)的軍隊占領(lǐng)了這塊土地并將該農民從這塊土地上驅逐了出去，致使該農民無(wú)法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農民敗訴。此案確立的違約責任是十分嚴格的，即使發(fā)生不可抗力都不得免責。正如該判例的判決中所述：“在該當事人依其自己的合同為他自己設定了一種義務(wù)或責任時(shí)，他就有義務(wù)完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會(huì )發(fā)生的意外事件，因為他本可以通過(guò)在合同中作出規定而不在這種情況下承擔義務(wù)。因此如果承租人答應修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對者拆掉了，他仍然應該修復它�！焙髞�(lái)英美合同法在發(fā)展過(guò)程中，對不可抗力以及當事人約定的免責事由逐步給以承認。到今天為止，英美合同法依然奉行無(wú)過(guò)錯的歸責原則。

由于英美尤其是美國在世界政治、經(jīng)濟、軍事等方面的舉足輕重的國際地位，在聯(lián)合國及其他經(jīng)濟貿易組織制定有關(guān)國際間經(jīng)貿交往規則時(shí)，不同程度地要受到英美法的影響。從比較法學(xué)者的立場(chǎng)看，一個(gè)國家的法律制度被其他國家繼受，通常有兩個(gè)關(guān)鍵性的因素：即力量問(wèn)題和質(zhì)量問(wèn)題。(注：(德)K?茨威格特、H?克茨：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第184頁(yè)。)對于英美法的質(zhì)量， 只有英美法系自己的律師和法官十分欣賞，尤其是律師，英美法系的學(xué)者倒比較冷靜，甚至英國一位學(xué)者約翰?奧斯汀在對民法及其理論基礎進(jìn)行了深入的研究之后，他聲稱(chēng)，他作為英國法律家，將離開(kāi)英國前往大陸學(xué)習法律，乃是“逃避動(dòng)蕩與黑暗的帝國而走向一個(gè)相對來(lái)說(shuō)是秩序與光明的世界”(注：(德)K?茨威格特、H?克茨：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第184頁(yè)。)。而對于英美法的力量， 現今國際形勢有目共睹�？傊�，無(wú)論是質(zhì)量問(wèn)題還是力量問(wèn)題，客觀(guān)事實(shí)是：國際間經(jīng)濟貿易交往統一規則中，帶有許多英美法的制度，違約責任的歸責原則就是其中的一個(gè)例證。

根據《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》第45條關(guān)于賣(mài)方不履行合同義務(wù)時(shí)買(mǎi)方的補救方法及第61條關(guān)于買(mǎi)方不履行合同義務(wù)時(shí)賣(mài)方的補救方法的規定，“受損害一方援用損害賠償這一救濟方法時(shí)，無(wú)須證明違約一方有過(guò)錯”。國際私法協(xié)會(huì )起草的《國際商事合同通則》同樣采納了嚴格責任的歸責原則，其第7?4?1 條規定：“任何一方不履行均使受損害方當事人取得單獨的損害賠償請求權，或是與其他救濟手段一并行使的損害賠償請求權，除非不履行可根據本通則的規定予以免責”。對該條的注釋中又重申“本條重申像其他救濟手段一樣，損害賠償的權利產(chǎn)生于不履行這個(gè)唯一的事實(shí)。受損害方當事人僅僅證明不履行，即沒(méi)有得到所承諾的履行就足夠了。尤其沒(méi)有必要再去證明不履行是由違約方的過(guò)錯引起的�！薄稓W洲合同法原則》第101條也規定：(1)任何一方當事人不履行合同上的義務(wù)，且該不履行不能依本章第108 條被諒解，則受害方可以采取第四章規定的任何救濟手段;(2 )如果一方當事人的不履行可依本章第108條的規定被諒解， 則受害方可以采取第四章規定的除請求履行和損害賠償以外的其他救濟手段。第108 條規定的內容主要是：不履行一方如果證明其不履行是因為他所不能控制的障礙所致，且不能合理期待他在合同成立之時(shí)能夠預見(jiàn)該障礙，或者能夠避免或克服該障礙或其后果，則該不履行被諒解。

梁慧星先生在他的文章中認為，如果《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》采納嚴格責任是受英美法的影響的話(huà)，《國際商事合同通則》和《歐洲統一合同法原則》則是兩大法系的權威學(xué)者在經(jīng)過(guò)充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法的發(fā)展趨勢(注：“從過(guò)錯責任到嚴格責任”，見(jiàn)《民商法論叢》第8卷，第5頁(yè)。)。

為了說(shuō)明嚴格責任是合同法的一個(gè)發(fā)展趨勢而不僅僅是受英美法的影響，梁慧星先生在同一篇文章中引用了德國三位學(xué)者(羅伯特?霍恩，海因?科茨，萊塞)合著(zhù)的《德國民商法導論》一書(shū)中的幾段話(huà)：“無(wú)過(guò)錯責任在契約法中得到如此廣泛的擴展，以致我們可以說(shuō)，在很多情況下，它都是采用客觀(guān)責任的原則�！薄昂芏嗖粚儆谶^(guò)錯情況都可能產(chǎn)生責任”�！叭绻麚Q一個(gè)角度，我們也可以說(shuō)，過(guò)錯原則的逐漸衰落使得德國的法律制度與其他國家的法律制度更加接近了，在這些國家，法律不要求債務(wù)人有過(guò)錯，但是存在免除責任的可能性”。

(3)無(wú)過(guò)錯責任具有獨特的優(yōu)點(diǎn)。 其優(yōu)點(diǎn)體現在兩個(gè)方面：一是方便裁判;二是增強合同責任感。前者，無(wú)過(guò)錯責任的邏輯是只要違約就應當承擔違約責任，即責任構成僅以不履行或不適當履行為要件，被告免責的可能性?xún)H在于能否證明有免責事由的存在。無(wú)論是不履行(包含不適當履行)還是免責事由，都是客觀(guān)存在的事實(shí)，證明其發(fā)生與否相對來(lái)說(shuō)比較容易。而過(guò)錯屬于當事人主觀(guān)的心理狀態(tài)，對其進(jìn)行證明和判斷都有較大的困難。從節約訴訟成本和方便裁判上看，無(wú)過(guò)錯責任優(yōu)越于過(guò)錯責任。后者，實(shí)行無(wú)過(guò)錯責任，將違約行為與違約責任密切結合起來(lái)，有利于促使當事人嚴肅對待合同。一旦發(fā)生違約行為，就會(huì )產(chǎn)生違約責任(除非有免責事由)，可以避免在過(guò)錯責任原則下違約方總是企圖尋求無(wú)過(guò)錯的理由以逃避責任的現象。

(4)無(wú)過(guò)錯責任更符合違約責任的本質(zhì)。 違約責任與侵權責任共同構成民事責任的體系，但二者之間有本質(zhì)上的區別。侵權責任一般發(fā)生在預先不存在聯(lián)系的當事人之間，他們相互間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò )，更談不上有什么權利義務(wù)方面的約定。如果說(shuō)他們之間存在有權利義務(wù)關(guān)系的話(huà)，那就是法律規定的任何人都負有不得損害他人人身、財產(chǎn)和其他合法權益的義務(wù)，否則就應承擔侵權責任。這是出于維護社會(huì )公共秩序、善良風(fēng)俗的要求。嚴格說(shuō)來(lái)，社會(huì )生活中，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟生活中，每個(gè)人都在為追求自己的最大利益而從事各種行為，發(fā)生權利沖突在所難免，而這種沖突有時(shí)是不正當的，即違反法律的規定和社會(huì )公共利益危及到他人利益;而有些沖突則是合理的，即追求自己最大化利益時(shí)無(wú)意識地沖撞了他人。如果對所有的沖撞都要負法律責任，社會(huì )的發(fā)展就可能受到很大影響。所以在侵權法領(lǐng)域，應當奉行過(guò)錯責任原則。這里的邏輯是既然權利沖突是廣泛存在的，損害的發(fā)生是難以避免的，法律上要求侵權行為人承擔責任就不應僅以損害發(fā)生為前提，還應以侵權人的主觀(guān)過(guò)錯為歸責事由，以懲惡揚善。

但違約責任不同，違約責任以有效的合同存在為前提，而該合同存在于預先有密切聯(lián)系的當事人之間。他們預先通過(guò)自愿協(xié)商，建立了合法有效的合同關(guān)系，確立了彼此間的權利義務(wù)。此權利義務(wù)完全是當事人自己選擇的，當然符合各自的意愿和利益。如果違反，不管主觀(guān)狀態(tài)，都應當承擔違約后果。實(shí)際上違約責任可以說(shuō)是從合同義務(wù)轉化而來(lái)，本質(zhì)上出于當事人雙方的約定而非法定。換句話(huà)說(shuō)，有效的合同相當于當事人為自己制定的法律，法律確認合同具有約束力，在一方不履行時(shí)追究其違約責任，不過(guò)是在執行當事人的意愿和約定而已。

總之，在侵權法領(lǐng)域，不侵害他人財產(chǎn)權和人身權的義務(wù)是法定的，所以，當侵權人主觀(guān)上具有過(guò)錯時(shí)才使其承擔侵權責任，就具有合理性和說(shuō)服力;而在合同法領(lǐng)域，合同義務(wù)是合同當事人自己約定的，所以，只要違反義務(wù)就應當承擔違約責任，這也就具有了充分的合理性和說(shuō)服力。

(二)預期違約制度的引進(jìn)

預期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同規定的履行時(shí)間到來(lái)之前毀棄合同(repudiation of contract)。 這里講的毀棄，就是否認合同的有效性或者說(shuō)就是明確表示不履行自己承諾的合同義務(wù)。

根據英美合同法，如果合同的任何一方預期違約，另一方可以將這種毀棄視為現實(shí)發(fā)生的對合同的重大違反，并立即就毀約方所許諾的履行的整個(gè)價(jià)值提起訴訟。

1.預期違約制度的來(lái)源

最早關(guān)于預期違約的判例見(jiàn)于1853年英國法院審理的霍切斯特訴德。拉。圖爾(Hochester v. De La Tour)一案。在該案中，合同雙方訂立了一個(gè)雇傭合同，該合同規定，受雇人將在6月1日之后的3 個(gè)月內擔任雇主的信使。然而在6月1日之前，該雇主通知該受雇人，不再雇傭了。英國法院判決，該受雇人為了自6月1日起向該雇主提供服務(wù)不得不作履約的準備，并不得不拒絕他人的雇傭;該雇主對合同的毀棄使該受雇人處于無(wú)事可做的境地，這是違反法律所體現的政策的;因此，該受雇人可以立即起訴，不用等到6月1日以后再起訴。

預期違約制度的目的是：使受害方提前得到法律上的救濟，防止其蒙受本來(lái)可以避免的損失，比如，為了就即將到期的履行進(jìn)行準備而蒙受的損失;或者，在得知對方毀約后不得不繼續自己一方的履行，從而蒙受損失;或者，等合同規定的履行期到來(lái)再采取行動(dòng)，從而喪失了與他人進(jìn)行交易的機會(huì )。

2.預期違約的適用場(chǎng)合

根據英美合同法，如下情況下可以適用預期違約：

(1)“聲明毀約”。即合同一方以明確的、 不附條件的語(yǔ)言聲明自己將不履行合同義務(wù)。如果語(yǔ)言是含糊其辭或附有條件的話(huà)，不構成預期違約。比如，甲對乙承擔了從某年的1月1日起1 年內每周向乙購買(mǎi)100噸煤的合同義務(wù)。4月份甲對乙說(shuō)：“除非我方的鋼產(chǎn)量進(jìn)一步增加因而需要更多的煤，否則，我將從7月份開(kāi)始停止向你方買(mǎi)煤。 ”甲的話(huà)不能構成預期違約。只有等到7月份，如果甲果然不再買(mǎi)煤， 乙可以實(shí)際違約向甲提出實(shí)際履行的請求或者向法院提起訴訟。

(2)“事實(shí)毀約”。在傳統的英美合同法律實(shí)踐中， 預期違約通常是由“聲明”構成的，其他事實(shí)均不構成對合同的毀棄。然而事實(shí)上，在許多情況下，合同一方的行為以及其履約能力上的明顯瑕疵，同樣會(huì )起到與語(yǔ)言構成的毀棄合同同樣的作用。為彌補傳統制度上的不足，美國《統一商法典》第2609條作了關(guān)于“對履行作出適當保證的權利”的規定：(A)一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同強加給每一方當事人一種義務(wù)， 即另一方對合同能得到正常履行抱有的期望不會(huì )受到損害。當有合理的依據證明，某一方的履行不能得到保證時(shí)，另一方可以用書(shū)面形式要求對于正常的履行作出適當的保證。在得到此種保證之前，他可以中止履行與他未收到與其要求一致的答復相對應的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上是合理的�！�…(D)在收到有正當理由的要求后， 如果未能在至多不超過(guò)30天的合理期限內提供在特定條件的情況下可以認為是合理的對適當的履行的保證，即構成毀棄合同。這一規定表明，除了“明確聲明”外，其他事實(shí)也可能構成預期違約，不過(guò)在這種情況下，非違約方不可以立即主張違約救濟，而必須首先要求對方提供擔保。

這樣看來(lái)，英美合同法中“事實(shí)上的預期違約”更接近于大陸法系的“不安履行抗辯”。但他們存在明顯的區別：

(1)兩者的前提條件不同。對于不安履行抗辯來(lái)講， 其行使的前提條件之一是債務(wù)履行在時(shí)間上有先后順序，而負有先履行義務(wù)的一方，由于有證據證明對方可能不履行或無(wú)力履行，從而擔心自己得不到對方的對等履行，也就形成了不安履行問(wèn)題。所以，只有負有先履行合同義務(wù)的一方，才可以行使不安履行抗辯權。預期違約不存在這個(gè)限制。

(2)適用的范圍不同。行使不安履行抗辯權， 主要適用于對方財產(chǎn)在訂約后明顯減少并有難為對等給付的可能;而預期違約適用的范圍較廣，不僅適用于對方財產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務(wù)人經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、在準備履行以及履約過(guò)程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約的危險等情況。在新合同法中，第68條關(guān)于不安履行抗辯規定了具體的適用情況，而在第108條的預期違約中， 規定得相對籠統。

(3)法律救濟方法不同。對不安履行抗辯， 法律規定不安的一方應當在請求對方提供擔保的同時(shí)中止履行，在合理期限內對方未能提供擔保的話(huà)，可以解除合同(在法國、德國這些典型的大陸法系國家，對此規定得十分含糊，判例和學(xué)說(shuō)未達成一致)。對預期違約，雖然也是由非違約方向對方請求提供擔保，在合理期限內未能提供擔保的，視為是毀約，可以要求對方負違約的責任。

3.相對方(即非違約方)可采取的救濟措施

(1)獲得合同解除權。在“聲明違約”的情況下， 非違約方可以立即解除合同，同時(shí)請求獲得其他的救濟;在“事實(shí)違約”的情況下，非違約方不能立即解除合同，而可以中止自己一方的履行并要求對方提供擔保，合理期限內未能提供擔保時(shí)，非違約方才可以解除合同。

(2)解除合同后可獲得的其他救濟。 依據《統一商法典》第2 610的規定，當一方預期違約時(shí)，相對方有權“尋求任何違約救濟”，即在實(shí)際違約的情況下可以獲得的救濟在預期違約中一樣可以獲得。

(3)減輕損失的義務(wù)。根據美國多數州法院的判決， 當一方預期違約因而相對方有權獲得救濟時(shí)，他應當及時(shí)地主張這些救濟，比如解除合同、停止履行、請求賠償損失等。相對方主張救濟時(shí)的延誤一般不會(huì )使他失去獲得救濟的權利，除非他已經(jīng)要求預期違約方繼續履行合同義務(wù)。然而，他將無(wú)權就這一拖延所導致的本來(lái)可以避免的損失要求獲得賠償，因為相對方有義務(wù)減輕損失。

(4)堅持合同的效力。當發(fā)生預期違約時(shí)， 非違約方可以不顧“聲明違約”或“事實(shí)違約”這些情況，不采取救濟措施，坐等合同到期。一旦選擇這種方法，也就意味著(zhù)非違約方放棄了因違約方預期違約而獲得救濟的權利。在合同規定的履行時(shí)間到來(lái)之后，如果由于發(fā)生不可抗力或合同中約定的免責事由，導致合同不能履行時(shí)，非違約方不得以曾經(jīng)預期違約為由主張按照預期違約獲得救濟。

應當看到的是，新合同法引入了“預期違約”制度的名稱(chēng)，而沒(méi)有引進(jìn)預期違約制度的內容，實(shí)踐中任何運作，一定得仰仗最高人民法院的司法解釋。

(三)合理預見(jiàn)規則的確立

1.問(wèn)題的提出

在違約責任的各種形式中，最常見(jiàn)的是損害賠償。一般說(shuō)來(lái)，損害賠償以全部賠償為原則，即損失多少，賠償多少�，F代合同法都將損失界定為直接損失和間接損失兩部分，前者是因違約而造成的現有財產(chǎn)的減少;后者是指因違約而導致的可得利益的喪失(有人不同意將間接損失簡(jiǎn)單地等同于可得利益喪失)。但實(shí)踐中如何確定損失數額，尤其是如何界定間接損失，這是一個(gè)很復雜從而也很有趣的問(wèn)題。

探討這個(gè)問(wèn)題，需要與違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系聯(lián)系起來(lái)。違約責任構成要件中，這個(gè)因果關(guān)系是必不可少的。只有與違約行為有直接因果關(guān)系的損失，才是違約方應賠償的損失。但按照一般邏輯推理，在兩個(gè)事物之間找因果關(guān)系，并不困難，只要有因果關(guān)系的損失，違約方就應當賠償的話(huà)，實(shí)踐中就可能發(fā)生損失無(wú)限擴大的情況，為此，西方的合同法及合同法理論創(chuàng )立了“合理預見(jiàn)規則”，即違約方在訂約時(shí)已經(jīng)或應當預見(jiàn)到的因違約將會(huì )發(fā)生的損失，才是他應當賠償的損失。

2.“合理預見(jiàn)規則”的起源

合理預見(jiàn)的理論最早由法國學(xué)者波蒂埃(Pothier)在其1761 年出版的《論債法》一書(shū)中提出，并為1804年的《法國民法典》采納。該法典第1150條規定，“如債務(wù)的不履行并非由于債務(wù)人的詐欺時(shí)，債務(wù)人僅就訂立契約時(shí)所能預見(jiàn)或可預見(jiàn)的損害和利益負賠償的責任�！痹撘幎ㄖ饕�是為了限制第1149條所提及的損害賠償應包括“債權人所受現實(shí)的損害和所失可獲得的利益”。不過(guò)第1150條的規定僅適用于非詐欺性的不履行。

英國合同法于1854年通過(guò)英國理財法院審理的“哈德勒訴巴克森德?tīng)枴?Hadley v. Baxendle)一案正式確立“合理預見(jiàn)規則”。此案中的原告在英國的格洛斯特經(jīng)營(yíng)磨坊生意，被告在同一地區經(jīng)營(yíng)運輸業(yè)。一天，原告磨坊的蒸汽機上的曲軸突然斷裂，該磨坊不得不停止工作。這種機軸的制造商在格林威治。于是，原告只能把那根斷裂的機軸作為樣品送到被告那里，請被告把它運到格林威治。該雇員告訴被告的職員：磨坊現在已經(jīng)停工，這個(gè)機軸必須馬上送走。同時(shí)他還問(wèn)：新的機軸什么時(shí)候可以拿到?得到的回答是：如果能在某一天中午12點(diǎn)之前把機軸送來(lái)，第二天就可以送到格林威治。第二天上午，原告讓人把舊機軸送到了被告那里，并向被告支付了2英鎊4先令的運費。然而由于被告的疏忽，該機軸沒(méi)有馬上送往格林威治。結果，該磨坊的工作延誤了幾天。原告提起訴訟，要求被告賠償被告的疏忽所致的誤工引起的損失。

主持審理這一案件的巴倫?阿爾德松男爵(Baron Alderson)在判決書(shū)中說(shuō)：當兩個(gè)當事人訂立了一個(gè)合同，其中一方違反了該合同時(shí)，另一方應當獲得的損害賠償應是可以被公平地和合理地認為是對自然地發(fā)生的損害的賠償，即按照事物發(fā)展的通常過(guò)程產(chǎn)生于這一違約本身的損害的賠償;或者應當是可以被合理地假定，在當事人雙方訂立合同時(shí)已經(jīng)在他們的預料之中的作為違反該合同的很可能發(fā)生的結果的損害的賠償。該法官接著(zhù)指出：在這一案件中，原告的雇員告訴被告的職員的全部情況并不能使被告意識到，在運輸機軸的過(guò)程中發(fā)生延誤會(huì )使該磨坊不能繼續獲得利潤;這樣的延誤作為一種特殊情況所導致的這樣一種結果在絕大多數情況下也是不會(huì )發(fā)生的。因此，原告蒙受的利潤損失不能被合理地看作當事人在訂立合同時(shí)本來(lái)可以公平地和合理地預料到的違約的后果。

對此規則，美國《第二次合同法重述》第351條作了如下的概括：

(1)如果在合同訂立時(shí)， 違約方?jīng)]有理由預見(jiàn)到所發(fā)生的損失是違約的很可能發(fā)生的結果，損害賠償金就不能獲得。

(2)在以下情況下， 損失可以作為違約的很可能發(fā)生的結果而被預見(jiàn)到：

A.該違約是在事物發(fā)展的通常過(guò)程中發(fā)生的;或者

B.該違約不是在事物發(fā)展的通常過(guò)程中發(fā)生的，而是特殊情況發(fā)展的結果，但該違約方有理由知道該特殊情況。

美國學(xué)者格蘭特?吉爾莫(耶魯大學(xué)法學(xué)院終身教授)在其爆炸性的論著(zhù)《契約的死亡》一書(shū)中指出：“自1854年這一判決以來(lái)的100 多年里，哈德勒訴巴克森德?tīng)柊傅暮?jiǎn)練公式已為大多數人所接受�！庇终f(shuō)：“哈德勒訴巴克森德?tīng)栆话溉匀皇�，而且也許將永遠是法哲學(xué)領(lǐng)域一顆不落的星�！�(注：梁慧星：《民商法論叢》第3卷， 法律出版社1995年10月第1版，第243頁(yè)，第269頁(yè)。)

3.新合同法規定的合理性

將預見(jiàn)性作為判斷因果關(guān)系以及賠償數額的重要標準，具有充分的合理性。一方面，從交易的現實(shí)需要看，在現代市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，各種交易活動(dòng)十分繁榮，各項交易形成了一個(gè)有機聯(lián)系的網(wǎng)絡(luò )，一項交易的落空，常常會(huì )影響到其他交易活動(dòng)的正常進(jìn)行，在某些情況下，對于某些交易活動(dòng)的當事人來(lái)說(shuō)，合同本身不具有社會(huì )公開(kāi)性的特征使得他不可能知道其合作的伙伴與他人之間訂立的合同關(guān)系的內容，也不知道其違約行為將會(huì )給第三人造成的各種損害，如果要他對所有這些損害都賠償的話(huà)，必然使其負擔過(guò)重的責任，從而影響其從事交易活動(dòng)的積極性，法律制度如果對某一方過(guò)度保護，使對方承擔過(guò)大的風(fēng)險，結果會(huì )走向這個(gè)制度的反面;另一方面，可預見(jiàn)性理論在很大程度上緩解了無(wú)過(guò)錯歸責原則產(chǎn)生的冷漠和生硬。雖然違約責任不以違約方主觀(guān)上有過(guò)錯為要件，但如果違約方不可能預見(jiàn)到的損失也由其賠償，未免對原先的過(guò)錯責任矯枉過(guò)正了，合理預見(jiàn)規則的確立無(wú)疑起到了將法律立于權利平衡的中間點(diǎn)這樣一種關(guān)鍵性的作用。

4.注意事項

(1 )“合理預見(jiàn)規則”在西方國家尤其是在英美合同法中成為一顆不落的星，那是因為有一批又一批優(yōu)秀的法官和其他法律實(shí)務(wù)工作者在正確運用這個(gè)規則。新合同法引進(jìn)了這顆星，該星到了我國之后，還能不能繼續璀璨光芒，要看我們的法官和我們的律師。

(2)新合同法第113條第2 款明定：經(jīng)營(yíng)者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。言外之意，就是不適用“合理預見(jiàn)規則”。

(四)責任競合

1.責任競合的概念

從民法角度看，競合是指由于某種法律事實(shí)的出現而導致兩種或兩種以上的權利產(chǎn)生，并使這些權利之間發(fā)生沖突的現象。責任競合是指某種行為同時(shí)具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象。責任競合既可能發(fā)生在同一法律部門(mén)內部，如違約責任和侵權責任的競合，也可能發(fā)生在不同的法律部門(mén)之間，如侵權責任與刑事責任、 行政責任的競合。 新合同法第122條規定的是違約責任和侵權責任的競合問(wèn)題。對于責任競合， 如果站在受害人(即權利人)的角度講，因不法行為人的行為的多重性，使其享有因多重性質(zhì)的違法行為而產(chǎn)生的多重請求權。此時(shí)，受害人通常不能得到重復救濟，而只能選擇其中一種請求權以期補救。

2.責任競合的特點(diǎn)

(1)責任競合是因為某個(gè)違反義務(wù)的行為而引起。一般說(shuō)， 有義務(wù)的存在，就存在不履行義務(wù)的可能，從而存在承擔法律責任的可能。一個(gè)不法行為同時(shí)違反了兩個(gè)以上的義務(wù)，產(chǎn)生兩個(gè)以上的法律責任，就是責任競合。若行為人實(shí)施了兩個(gè)以上的行為，違反了兩個(gè)以上的義務(wù)，從而應承擔兩個(gè)以上的法律責任，這種情況不是責任競合。

(2)某個(gè)違反義務(wù)的行為符合兩上或兩個(gè)以上的責任構成要件。這就是說(shuō)，行為人雖然僅實(shí)施了一個(gè)行為，但該行為同時(shí)違反了數個(gè)義務(wù)，并符合法律關(guān)于不同責任的構成要件的規定，由此使該行為人承擔一種法律責任還是多種法律責任，需要在法律上給一個(gè)明確的答案。造成這種情況的原因，可能是因為行為自身的復雜性，也可能是因為法律本身的交叉規定。原因不同，不影響責任競合的形成。

(3)數個(gè)責任之間相互沖突。 這種沖突有兩層意思：一是指行為人承擔不同的法律責任，在后果上是不同的，如侵權責任和刑事責任;二是指兩個(gè)以上的法律責任既不能相互吸收，也不應同時(shí)并存，如侵權責任和違約責任。新合同法第122 條規定的是后一種意義上的責任競合。

為了進(jìn)一步說(shuō)明責任競合，需要與如下幾個(gè)相關(guān)的概念進(jìn)行區別：

(1)責任競合不同于法律規范沖突。 后者是指兩個(gè)同樣有效的法律規范都適用于同一事件時(shí)，彼此之間在內容上相互矛盾。如果發(fā)生責任競合，實(shí)踐中需要解決的問(wèn)題是選擇所適用的法律，而發(fā)生法律規范沖突時(shí)，實(shí)踐中需要解決的問(wèn)題是修改和完善法律。

(2)責任競合不同于多個(gè)違法行為產(chǎn)生的多種法律責任。 因為在后一種情況下，就根據每一個(gè)行為的具體情況來(lái)確定不同的責任即可。

(3)責任競合不同于責任聚合。 后者是指不法行為人實(shí)施某一種違法行為，將依法承擔多種責任，受害人亦將實(shí)現多項請求權。例如，某人的行為構成對他人名譽(yù)權的侵害，行為人應承擔消除影響、恢復名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失等多種責任形式。在責任聚合的情況下，使行為人承擔多種形式的法律責任，乃是法律為保護受害人的利益、制裁不法行為人而特別作出的規定，當然如果不同的責任形式之間是相互排斥、不能并存的話(huà)，也可發(fā)生責任競合的問(wèn)題。例如，行為人不法占有他人財產(chǎn)后造成財產(chǎn)的毀損滅失，應使行為人以替代的實(shí)物返還財產(chǎn)，還是應以金錢(qián)作出全部賠償，兩種責任是相互排斥的。在此情況下，應按責任競合處理。

3.違約責任與侵權責任的競合

違約責任和侵權責任構成了民事責任的體系。他們之間有相同之處，也有明顯的區別。然而民事關(guān)系的復雜性、民事違法行為性質(zhì)的多重性，使這兩類(lèi)基本的民事責任經(jīng)常發(fā)生競合。責任競合的根本原因是侵權行為和違約行為的關(guān)系復雜。

(1)侵權行為與違約行為的根本區別

這兩種不法行為的根本區別在于不法行為人與受害人之間是否存在合同關(guān)系;不法行為違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù);侵害的是相對權(債權)還是絕對權(物權和人身權)。

(2)侵權行為與違約行為的聯(lián)系

在現實(shí)生活中，這些區別都是相對的，同一違法行為常常具有多重性質(zhì)、符合合同法和侵權法中不同責任的構成要件。舉例來(lái)說(shuō)：

A.合同當事人的違約行為，同時(shí)侵犯了法律規定的強制性義務(wù)，包括保護、照顧、通知、忠實(shí)等“附隨義務(wù)”或其他法定的不作為義務(wù)。

B.在某些情況下，侵權行為直接構成違約原因，即“侵權性違約行為”，如保管人依保管合同占有對方的財產(chǎn)并非法使用，造成財產(chǎn)毀損滅失。

C.同時(shí)，違約行為也可能造成侵權的后果，即“違約性的侵權行為”，如供液化氣的部門(mén)因違約中止供氣，致使對方當事人財產(chǎn)和人身遭受損害。

D.在產(chǎn)品責任事故中，侵權行為與違約行為競合就更常見(jiàn)。

(3)侵權責任與違約責任的區別

責任競合并不能抹煞兩類(lèi)責任之間的區別，也不應導致兩類(lèi)責任制度的完全融合。具體講，這兩類(lèi)責任的主要區別在于：

A.歸責原則不同。合同責任奉行無(wú)過(guò)錯責任;侵權責任以過(guò)錯責任為原則，在法律有明文規定的情況奉行無(wú)過(guò)錯責任或者公平責任。

B.舉證責任不同。在合同之訴中，非違約方不負舉證責任，而違約方必須證明自己的違約是因為存在不可抗力或出現了合同中約定的免責事由;而在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任，受害人必須就其主張舉證。在有些情況下，實(shí)行舉證責任倒置，但這畢竟是特殊現象。

C.責任構成不同。在違約責任中，只要存在違約行為，不管違約人主觀(guān)上有無(wú)過(guò)錯、不管違約行為是否造成損失，都不影響違約責任的構成;在侵權責任中，損害事實(shí)是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無(wú)損害事實(shí)，便無(wú)侵權責任。

D.免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責事由即不可抗力以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況(故意或重大過(guò)失的責任除外);在侵權責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

E.責任范圍不同。合同責任主要是財產(chǎn)損失的賠償，一般不包括對人身傷害的賠償和精神損害賠償，但包括可得利益的喪失，只是法律常常采取“合理預見(jiàn)規則”限制之;侵權責任不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，也包括人身傷害和精神損害的賠償，但通常不包括可得利益的喪失。

由于這兩類(lèi)責任在法律上存在如此重大的差異，因此對兩類(lèi)責任的不同選擇將極大地影響到當事人的權利和義務(wù)。換言之，是依合同法提起合同之訴還是提起侵權之訴，將產(chǎn)生完全不同的結果。

需要注意的是：侵權責任和違約責任的競合現象是伴隨著(zhù)合同法和侵權法的獨立而產(chǎn)生的法律現象，其存在既體現了違法行為的復雜性和多重性，又反映了合同法與侵權法之間既相互獨立、又相互滲透的關(guān)系。責任競合不可避免，重要的是如何處理。

4.對責任競合的處理

責任競合問(wèn)題是民法中不可避免的，所以各國民法的立法者、司法者、理論研究工作者都在為解決此問(wèn)題作種種嘗試。嘗試結果因各國的具體國情不同而不同：

(1)不承認競合制度。以法國法為代表。法國法認為， 合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為，只有在沒(méi)有合同關(guān)系存在時(shí)才產(chǎn)生侵權責任。在法國，每一個(gè)雙重違法案件首先要確定是否與有效的合同有關(guān)，然后才決定法律適用。

(2)承認競合和選擇請求權制度。以德國法為代表。 德國法認為，合同法與侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為，而且共同適用于雙重違約行為。受害人基于雙重違約行為而產(chǎn)生兩個(gè)請求權，受害人可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴。如果一項請求權因時(shí)效屆滿(mǎn)而被駁回時(shí)，還可以行使另一項請求權(如果這項請求權仍有效的話(huà))。

(3)有限制的選擇訴訟制度。以英國法為代表。根據英國法， 如果原告屬于雙重違法行為的受害人，則他既可以獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益�！拔覀兊姆�律中最基本的觀(guān)點(diǎn)是，根據原告的選擇，同一違法行為既可以成為合同之訴的訴因，也可以作為侵權之訴的訴因。盡管這兩種訴訟形式所帶來(lái)的后果可能并不完全一樣，但如果認為這兩種賠償責任必然相互排斥則是錯誤的�！比欢�英國法上對責任競合的處理原則實(shí)際上與德國的競合訴訟制度有著(zhù)極大的區別。英國法認為，解決責任競合的制度只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實(shí)體法請求權的競合問(wèn)題，不僅如此，英國法對于上述選擇之訴原則還規定了嚴格的適用限制：比如，選擇之訴的當事人必須存在于有償合同關(guān)系中;合同當事人以外的人不可以提起選擇之訴;當事人疏忽行為和非暴力行為在造成經(jīng)濟損失時(shí)(如房主切斷房客電源、雇主未按約定向工人提供梯子造成其傷害等)，不構成一般侵權行為(傾向于適用合同之訴)。

法國一個(gè)比較法學(xué)者托尼?威爾針對不同國家對責任競合的不同處理方法，打了一個(gè)有趣的比方，他把這種情況比作“發(fā)放通行證”。他認為，法國法的作法是，原告只有一個(gè)通行證，并且通行的途徑是既定的;德國法的作法是，原告有兩個(gè)通行征，而且可以自由選擇，選擇好一個(gè)通行證之后，萬(wàn)一走不通，還可以回來(lái)選擇另一個(gè)通行證;英國法的作法是，原告可以有兩個(gè)通行證，但在入口處必須交出一個(gè)，有時(shí)，法律還指令他必須交出哪一個(gè)。這樣看來(lái)，我國新合同法給了原告兩張通行證，但是兩張通行證在法官的手中還是在原告的手中，選擇了一個(gè)之后，萬(wàn)一走不通，還是否可以回來(lái)再使另一張，從新合同法第122 條中看不出來(lái)，需要最高人民法院的司法解釋。筆者認為，根據我國目前私權保護力度和合同法的基本精神，應奉行德國例。

總之，新合同法對違約責任的規定，與對其他制度的規定一樣，突出兩點(diǎn)：一是當事人的自由意愿，標榜私法自治;二是法官的自由裁量權，以顯示對法官的信任。

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