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技術(shù)開(kāi)發(fā)人員離職后帶走開(kāi)發(fā)軟件構成侵權
案情回放 江蘇省物資信息中心于1997年3月20日起開(kāi)發(fā)物資連鎖經(jīng)營(yíng)管理系統軟件，周榴芳作為該課題的副組長(cháng)和主要研制者參與該項目的研制和開(kāi)發(fā)，同時(shí)參與開(kāi)發(fā)的還有原告的其他工作人員。1998年6月30日該項目完成并通過(guò)鑒定。
1998年8月25日民利公司（甲方）與周榴芳（乙方）簽訂“軟件工程協(xié)議書(shū)”，協(xié)議約定甲方委托乙方開(kāi)發(fā)進(jìn)銷(xiāo)存網(wǎng)絡(luò )管理系統軟件，約定軟件開(kāi)發(fā)費19000元并明確了雙方其他事項。2000年7月27日，原告物資中心因周榴芳長(cháng)期曠工對周榴芳作出辭退決定。原告向法院起訴民利公司、周榴芳軟件著(zhù)作權侵權。
法院
法官點(diǎn)評
1、涉案軟件的保護范圍如何確定？
根據我國計算機軟件保護條例第2條、第3條的規定，計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文擋。而計算機程序：指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉換代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語(yǔ)句序列。文擋：指用自然語(yǔ)言或者形式化語(yǔ)言所編寫(xiě)的文字資料和圖表，用來(lái)描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開(kāi)發(fā)情況、測試結果及使用方法，如程序設計說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶(hù)手冊等。本案所涉應是有關(guān)計算機軟件即迅杰物資異地連鎖經(jīng)營(yíng)系統軟件，而被告周榴芳出賣(mài)的進(jìn)銷(xiāo)存網(wǎng)絡(luò )管理系統軟件，經(jīng)江蘇省技術(shù)鑒定委員會(huì )鑒定，兩者在程序結構、程序源代碼和操作上基本相同。但周榴芳認為，程序結構依據軟件保護條例第7條，不屬于保護范圍。原告單位的源代碼是使用vb5．0編程，其為民利開(kāi)發(fā)的雖也使用vb5．0編程，但源代碼的寫(xiě)法和相同之處是vb5．0本身所致。何況民利開(kāi)發(fā)在先。操作上基本相同，其不屬于源代碼，也不屬于文檔，其用不同的編程語(yǔ)言同樣可以實(shí)現相同的操作。
被告周榴芳提出的意見(jiàn)均不能成立。理由：從現行的軟件侵權判斷的重要方法“實(shí)質(zhì)性相似加接觸”判定法，具體從源程序或目標碼是否相似；程序的結構、順序和組織是否相似；運行程序的方式與結果是否相似幾方面判斷，本案從江蘇省技術(shù)鑒定委員會(huì )鑒定意見(jiàn)可以看出，二者源程序、程序結構、運行程序方式等均基本相同。所謂“接觸”，就是指被告曾實(shí)際接觸過(guò)原告的軟件，周作為原告單位的軟件開(kāi)發(fā)人員和該軟件的主要研制人并保管該軟件的源程序的人，不但接觸，而且掌握和熟悉該軟件。
具體而言，其一，我國計算機軟件保護條例第七條規定：本條例對軟件的保護不能擴大到開(kāi)發(fā)軟件所用的思想、概念、發(fā)現、原理、算法、處理過(guò)程和運行方法。而程序結構作為一個(gè)程序的各個(gè)組成部分，如指令、語(yǔ)句、程序段、子程序、子程序和數據結構等，是程序邏輯設計中的具體內容，是軟件作品的具體表現形式，因此屬軟件的保護范圍，程序結構并非條例第七條所列舉的范圍，所以對此作為軟件侵權判斷依據和作品組成部分，應予以保護。其二，被告所言有違軟件編程常識，編程語(yǔ)言的相同并不能導致不同軟件或相同軟件的相同，就像文字作品以文字寫(xiě)作一樣，不可能就不同或相同的事件寫(xiě)出相同的文字，如果相同只能抄襲，軟件只能復制。至于其所言，民利開(kāi)發(fā)在先，但其并未舉證，而現有證據證明原告單位開(kāi)發(fā)早于周賣(mài)軟件給民利公司。其三，操作上相同，是判斷軟件是否相同的一個(gè)具體內容，其作為軟件外觀(guān)與感受，是與軟件整體相聯(lián)系的，結合源程序，源程序相同操作上又相同只是說(shuō)明二軟件之者的同一性或相似性。不同的編程語(yǔ)言是可以實(shí)現相同的操作，但事實(shí)周并未用不同的語(yǔ)言重新編程。所以，根據鑒定意見(jiàn)，可以得出周出賣(mài)給民利公司的軟件與原告的軟件基本相同。因此，應認定周榴芳復制并出賣(mài)了單位的職務(wù)軟件已構成侵權。
2、被告民利公司是否承擔侵權責任？現存的軟件如何處理？
被告民利公司答辯稱(chēng)，其所持軟件即使是侵權物品，事先不知道也沒(méi)有理由知道該軟件是否為侵權物品，其完全處于善意第三人的地位，根據軟件保護條例第三十二條的規定也不應承擔侵權責任。但被告民利公司是否應銷(xiāo)毀該軟件呢？計算機軟件保護條例第三十二條第一款規定：軟件持有者不知道或者沒(méi)有合理的依據知道該軟件是侵權物品，其侵權責任由該軟件的提供者承擔。但若所持有的侵權軟件不銷(xiāo)毀不足以保護軟件著(zhù)作權人的利益時(shí)，持有者有義務(wù)銷(xiāo)毀所持有的侵權軟件，為此遭受的損失可以向侵權軟件提供者追償。被告民利公司現持有的是侵權軟件，被告民利公司有義務(wù)銷(xiāo)毀所持侵權軟件，所以，侵權軟件應予銷(xiāo)毀。
3、被告周榴芳和民利公司賠償責任如何分擔？
被告周榴芳未經(jīng)權利人同意擅自復制、修改和出賣(mài)單位的職務(wù)軟件作品，已構成侵權。周榴芳應承擔相應的民事責任，其因此所獲得被告民利公司支付軟件費用19000元屬侵權獲利，應當賠償給原告。由于被告民利公司屬于善意第三人，其侵權的賠償責任應由提供侵權軟件的周榴芳承擔，所以，被告民利公司不應承擔侵權賠償責任。
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