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勞動(dòng)爭議案例:總經(jīng)理需和公司簽訂勞動(dòng)合同嗎？
樂(lè )樂(lè )：剛才與勞動(dòng)監察支隊同志探討公司總經(jīng)理是否要簽訂勞動(dòng)合同問(wèn)題。因為該同志現手頭有一案件，某一大酒店原聘總經(jīng)理勞動(dòng)關(guān)系解除后，要求單位支付期間沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資。因此找出下面案例，樂(lè )樂(lè )完全贊同案例中的觀(guān)點(diǎn)，供參考。(當然如果是聘用證書(shū)，雙方都在聘書(shū)上簽字蓋章，樂(lè )樂(lè )認為可作為勞動(dòng)合同看待，如聘書(shū)上沒(méi)有雙方簽字蓋章，則不具備勞動(dòng)合同需“雙方簽字”的生效條件)。
一、總經(jīng)理和公司簽訂的是勞動(dòng)合同還是聘用合同?
1、總經(jīng)理既是企業(yè)的股東，又是法定代表人，作為其中的投資者，其與企業(yè)簽訂的合同為聘用合同/勞動(dòng)合同。??起訴時(shí)如何保護他的權益?適用民通則/勞動(dòng)法/公司法?----一方面，企業(yè)的總經(jīng)理，作為企業(yè)的一名員工、一名勞動(dòng)者，根據法律、法規的規定，應當與用人單位簽訂勞動(dòng)合同。但是，鑒于企業(yè)的總經(jīng)理與其他勞動(dòng)者相比其職權、職位、職責不同，地位比較特殊，按照相關(guān)法律、法規規定，在實(shí)踐中是這樣操作的，由公司董事會(huì )作出聘任總經(jīng)理的決議或者決定，在該決議中，應當就該總經(jīng)理的薪金待遇、聘任年限、公司盈利目標等內容作出決議，公司再根據董事會(huì )的決議與總經(jīng)理簽訂勞動(dòng)合同，既適用勞動(dòng)法，又適用公司法。另一方面，作為投資者，在投資這利益的分配方面則適用公司法及其他法律。
2、總經(jīng)理不是企業(yè)的股東，只是法定代表人，其與企業(yè)簽訂的是勞動(dòng)合同，此種情況不用多言。
二、總經(jīng)理作為法定代表人能否作為原告起訴企業(yè)?
根據相關(guān)的法律進(jìn)行分析，總經(jīng)理與自己的企業(yè)簽定勞動(dòng)合同，其合同主體資格發(fā)生了混淆。從法理上看，合同雙方當事人具有合同主體資格是合同生效的必要條件，勞動(dòng)合同是合同的一種，簽訂勞動(dòng)合同的雙方當事人必須具備合同的主體資格�？偨�(jīng)理作為企業(yè)的法人代表，不能本人既代表用人單位一方，又代表勞動(dòng)者一方，自己與自己簽訂勞動(dòng)合同。這看似矛盾，其實(shí)不然。如果總經(jīng)理與企業(yè)發(fā)生糾紛，如他作為原告，此時(shí)僅代表勞動(dòng)者，并未代表用人單位，因為法定代表人代表性?xún)H相對于除自己之外的第三方而言才有意義。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出，“根據勞動(dòng)部《實(shí)施〈勞動(dòng)法〉中有關(guān)勞動(dòng)合同問(wèn)題的解答》的規定，經(jīng)理由其上級部門(mén)聘任(委任)的，應當與聘任(委任)部門(mén)簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會(huì )簽訂勞動(dòng)合同�！币虼�，當總經(jīng)理作為勞動(dòng)者與用人單位發(fā)生勞資糾紛時(shí)，上級部門(mén)、董事會(huì )或其委托人代表企業(yè)應訴。
三、發(fā)生爭議時(shí)適用的法律,應依爭議的具體內容而定。
例如，關(guān)于解聘經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人等，都是董事會(huì )的職權，由于是《公司法》規定的，也受公司法的調整。如果涉及勞動(dòng)權利義務(wù)，例如勞動(dòng)報酬、社保福利等，還是受勞動(dòng)法調整。如果總經(jīng)理是法定代表人，和單位發(fā)生爭議，目前很多仲裁是不作為勞動(dòng)爭議受理。理由是因為一般要求法定代表人代表公司出庭應訴，只有他有權代表公司做出意思表示。如不親自出庭，也只有法定代表人才有權委托訴訟代理人。如果法定代表人作為申訴人出庭，這時(shí)他即代表自己(原告)，又代表公司(法定代表人的職務(wù)行為)，由于身份的沖突，導致案件無(wú)法審理。但筆者不敢茍同，因為依據最高院曾有過(guò)司法解釋?zhuān)ǘù砣俗鳛樵娴�，由公司股東會(huì )另選代表參加訴訟。雖然該解釋只適用于公司法方面的糾紛審理，至于是否適用于勞動(dòng)爭議，目前沒(méi)有得到肯定。但筆者認為，仲裁宜參照訴訟方式，公司或企業(yè)應另派代表應訴。
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葛剛強訴上海恒田倉廣告有限公司、上海恒田倉實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司辭退案
這是一起企業(yè)高級管理人員(總經(jīng)理)被辭退所引發(fā)的爭議。本案的關(guān)鍵一是辭退是否符合法定程序，二是責任主體如何確定，三是勞動(dòng)者一方合法權益如何確定。
「案情」
原告(上訴人)：葛剛強被告(被上訴人)：上海恒田倉廣告有限公司被告(被上訴人)：上海恒田倉實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司上海恒田倉廣告有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)恒田倉廣告公司)是上海恒田倉實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)恒田倉實(shí)業(yè)公司)設立的子公司。葛剛強通過(guò)應聘方式進(jìn)入恒田倉廣告公司工作，職務(wù)為總經(jīng)理，任職起始時(shí)間為1996年3月，雙方未簽訂勞動(dòng)合同。同年3月5日，葛領(lǐng)到工資1000元，4月、5月、6月三個(gè)月，葛的月工資為2000元，7月5日，葛領(lǐng)到工資3000元。期間，恒田倉廣告公司還向葛發(fā)放過(guò)加班獎金9000元。7月6日，恒田倉廣告公司內部發(fā)生打架事件，7月9日，恒田倉廣告公司董事長(cháng)宣布免去葛的總經(jīng)理職務(wù)，公司停業(yè)整頓。對于此節，恒田倉廣告公司曾于訴訟中提出有關(guān)的董事會(huì )會(huì )議記錄作為證據，但該會(huì )議記錄上沒(méi)有董事的簽名。7月30日，恒田倉實(shí)業(yè)公司書(shū)面通知葛，告知因恒田倉廣告公司目前內部整頓，故決定原有試用期人員暫不留用，待整頓結束后重新考慮是否錄用。葛遂停止到公司上班，并于同年8月22日向上海市徐匯區勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，請求裁令恒田倉廣告公司支付其創(chuàng )業(yè)期間的加班工資5000元、其為公司創(chuàng )利70萬(wàn)元的30%的分成21萬(wàn)元，以及因辭退而應給付的三個(gè)月的工資計9000元(每月3000元)。仲裁委員會(huì )審理后裁決：對葛的上述主張不予支持，但恒田倉廣告公司應支付葛一個(gè)月的工資計3000元，以此作為未提前一個(gè)月通知其解除勞動(dòng)關(guān)系的補償。葛不服該裁決，遂以恒田倉廣告公司位告訴至法院，后又申請追加恒田倉實(shí)業(yè)公司為第二被告。
原告葛剛強訴稱(chēng)：其與恒田倉廣告公司之間存在合法有效的勞動(dòng)關(guān)系，公司擅自將之解除缺乏法律依據，故請求法院確認雙方的勞動(dòng)關(guān)系合法有效，判令公司補發(fā)其自1996年8月以來(lái)的工資每月3000元，并判令公司支付其加班工資5000元。
被告恒田倉廣告公司和恒田倉實(shí)業(yè)公司辯稱(chēng)：解除與葛剛強的勞動(dòng)關(guān)系是依據公司董事會(huì )的決定作出的，符合法律規定;葛自1996年8月起一直未到公司上班，故公司無(wú)須向其支付工資;公司對于葛的加班行為已經(jīng)以獎金形式予以獎勵，因而葛對加班工資的請求也不應支持。
「審判」
一審法院審理后認為，恒田倉廣告公司和恒田倉實(shí)業(yè)公司未提供其罷免葛剛強總經(jīng)理職務(wù)、解除與葛事實(shí)上勞動(dòng)關(guān)系的合法、有效的證據，故不能認定雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止;葛從1996年8月至今未到公司上班，其要求得到每月3000元勞動(dòng)報酬的訴訟請求難以支持;恒田倉廣告公司已用獎金形式獎勵了葛的加班行為，葛再要求獲得加班工資，沒(méi)有合法依據，應不予支持。遂依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十八條、《中華人民共和國公司法》第四十六條之規定判決如下：(一)葛剛強與恒田倉實(shí)業(yè)公司的勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有解除;(二)恒田倉實(shí)業(yè)公司應給付其加班工資之訴訟請求不予支持;(三)恒田倉實(shí)業(yè)公司應支付葛從1996年8月起至判決生效之日止每月300元。
葛剛強不服，提起上訴。
二審法院審理后認為，葛剛強作為恒田倉廣告公司的總經(jīng)理，其合法權益應受法律保護。恒田倉廣告公司欲免去葛的總經(jīng)理職務(wù)和終結雙方的勞動(dòng)關(guān)系，均應依法進(jìn)行。鑒于恒田倉廣告公司的上述行為缺乏法定的形式要件，故原審法院對恒田倉廣告公司的主張不予支持并無(wú)不當。葛剛強自1996年8月起未再到恒田倉廣告公司上班工作，此舉屬被動(dòng)缺勤，恒田倉廣告公司亦負有一定責任，應承擔葛在被動(dòng)缺勤期間的生活費用，但葛堅持要求按其原工資給付的理由不成立，該主張不能支持。恒田倉廣告公司已經(jīng)向葛支付過(guò)9000元的加班獎金，葛再以加班為由要求獲得5000元加班工資的理由不足，該主張也不能支持。葛剛強的勞動(dòng)關(guān)系在恒田倉廣告公司，原審法院判令恒田倉實(shí)業(yè)公司履行義務(wù)不妥，應予變更。二審法院遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項之規定判決如下：(一)撤銷(xiāo)上海市徐匯區人民法院(1996)徐民初字第3114號民事判決;(二)恒田倉廣告公司應繼續維持與葛剛強之間的勞動(dòng)關(guān)系，至雙方依法終結時(shí)止;(三)恒田倉廣告公司應給付葛剛強自1996年8月起的生活費，該項費用以每月300元計，至雙方依法變更或終結時(shí)止;(四)葛剛強關(guān)于恒田倉實(shí)業(yè)公司和恒田倉廣告公司應給付其5000元加班工資之訴訟請求不予支持。
「評析」
這是一起建立了勞動(dòng)關(guān)系但沒(méi)有訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的勞動(dòng)爭議案件，由于葛剛強所擔任的職務(wù)是恒田倉廣告公司的總經(jīng)理，故在該項糾紛中，除須適用《中華人民共和國勞動(dòng)法》的有關(guān)規定外，還須適用《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規定。
處理這起糾紛，應當先查明主體雙方之間是否存在合法有效的勞動(dòng)關(guān)系。葛剛強與恒田倉廣告公司雖然沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，但其事實(shí)上確實(shí)受聘為公司的總經(jīng)理，公司也已向其支付了5個(gè)月的工資，據此應認定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。那么，該勞動(dòng)關(guān)系在訴訟時(shí)是否依然存續呢?按照《中華人民共和國公司法》第五十條的規定，“有限責任公司設經(jīng)理，由董事會(huì )聘任或解聘”，董事會(huì )行使該項職權還必須同時(shí)符合該法第四十九條第三款所規定的形式要件，即“董事會(huì )應當對所議事項的決定作成會(huì )議記錄，出席會(huì )議的董事應當在會(huì )議記錄上簽名”。本案中，恒田倉廣告公司在訴訟中雖提供了其董事會(huì )關(guān)于免除葛剛強總經(jīng)理職務(wù)的會(huì )議記錄，但由于該記錄沒(méi)有出席會(huì )議的董事的簽名，故該次會(huì )議所作決定不具備法定的形式要件，不能生效�；谶@一原因，恒田倉廣告公司董事長(cháng)口頭宣布免去葛總經(jīng)理職務(wù)一節當屬無(wú)效。由于不能認為葛的總經(jīng)理的職務(wù)已被免除，當然也就不能認為雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終結。另外需要指出的是，原審法院在查明了上述事實(shí)的基礎上，卻做出了由恒田倉廣告公司的母公司恒田倉實(shí)業(yè)公司承擔義務(wù)的判決，混淆了勞動(dòng)關(guān)系的一方主體，是明顯錯誤的。
既然雙方之間自始至終一直存在著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系，那么對于葛剛強自1996年8月起不再上班工作的行為又應作何處理呢?根據案情，葛不上班工作的
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