當代國際投資條約中的新型條款與我國未來(lái)取向論文

當代國際投資條約中的新型條款與我國未來(lái)取向論文

　　據統計，截至2014年底，全球簽訂的國際投資條約有3，271項，其中雙邊投資協(xié)定2926項、其他國際投資條約345項。在這些條約中，除有發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互間普遍接受的傳統條款外，還出現了涉及投資措施(或履行要求)、環(huán)境保護、勞工保護和例外等新型的條款。這些條款起源于20世紀90年代，一直被發(fā)達國家普遍推崇，內容涉及到東道國的外資管理權、社會(huì )和安全問(wèn)題，既反映出了國際投資自由化的核心內容，又昭示了國際投資法的深廣發(fā)展，代表了國際投資條約的發(fā)展方向，將對國際投資法制產(chǎn)生重要影響。

　　一、禁止或限制投資措施條款

　　在20世紀80年代初，國際投資條約中僅簡(jiǎn)單地鼓勵締約國不要采取投資措施或履行要求，且范圍較狹窄。如美國1984年BIT范本第11條第7款規定，“應盡量避免要求投資者購買(mǎi)本地產(chǎn)品和服務(wù)或者出口貨物”。隨著(zhù)全球化的推進(jìn)，根據新自由主義的“華盛頓共識”，投資措施或履行要求被視為貿易障礙，會(huì )對貿易流向和投資造成扭曲，自20世紀90年代，國際投資條約中出現了限制投資措施和履行要求的相關(guān)條款。如NAFTA第1106、1107條規定，對涉及以下投資措施和履行要求進(jìn)行限制:出口比例要求、國內成分要求、當地成分要求、外匯平衡要求、貿易平衡要求、技術(shù)轉讓要求、獨占性技術(shù)許可要求、銷(xiāo)售渠道要求、高級管理人員雇用要求等。對這些措施的限制和禁止既體現于準入后的經(jīng)營(yíng)階段，又體現準入前的設立階段，甚至擴展到收購和擴張階段。美國2004年BIT范本中禁止的投資措施和履行要求與NAFTA一致，而2012年BIT范本第8條更為復雜和精巧，增加了技術(shù)買(mǎi)賣(mài)和使用要求，擴大了限制的范圍。MAI草案中禁止的投資措施有12種，包括出口比例要求、國內成分要求、當地成分要求、外匯平衡要求、貿易平衡要求、技術(shù)轉讓要求、總機構設置要求、雇傭要求、產(chǎn)品獨占性要求、當地發(fā)展和研究水平要求、合營(yíng)要求、最低平等參與要求等。該草案的適用階段與NAFTA和美式新范本相同，即適用于投資準入前后的各個(gè)階段。這些條款建立在國民待遇、最惠國待遇和透明度要求的基礎上，力圖實(shí)現消減東道國管理措施和政策措施的影響，實(shí)現投資自由化。但上述履行要求是發(fā)展中國家普遍采用的鼓勵或管理外國投資的措施，系發(fā)展中國家采取的絕大部分投資措施。對這些措施進(jìn)行限制或禁止將大大縮減東道國對外資的管理權，故發(fā)展中國對這些條款相當抵觸。

　　二、環(huán)境保護條款

　　隨著(zhù)國際環(huán)境法的硬法化以及國際環(huán)境保護迫切的現實(shí)需要，雙邊投資條約開(kāi)始出現環(huán)境保護條款，但大多在序言中出現。如美國2004年BIT范本、中德2006年協(xié)定等內容抽象，沒(méi)有具體權利義務(wù)。近年來(lái)的BIT實(shí)踐表明，環(huán)境條款已從抽象走向具體，不僅有實(shí)體內容，且在程序方面有所突破。最典型的是美國2012年BIT范本。其在序言中表明環(huán)境保護目標，在第12條直接以“投資和環(huán)境”為標題，規定:“締約雙方認識到通過(guò)降低和減少?lài)鴥拳h(huán)境保護法律的規定來(lái)鼓勵投資是不可取的。因此締約雙方承諾不通過(guò)放棄或減損這些法律的方式來(lái)作為對其境內設立、并購、擴大投資的鼓勵……締約方可以采取、維持或執行其認為與本條約相一致的、能保證其境內的投資活動(dòng)意識到保護環(huán)境重要性的措施�！痹摲侗具�為環(huán)境保護條款設定了磋商程序。該條款給東道國設定了投資措施方面的義務(wù)，要求東道國不得采用造成環(huán)境損害的投資措施。但發(fā)展中國家認為，此條款是給其增加了國際法義務(wù)，限制了其外資管理權，而且在很大程度上是為了政治斗爭和經(jīng)濟刺激，故發(fā)展中國家不看好該條款。

　　三、勞工保護條款

　　隨著(zhù)跨國市民社會(huì )的勃興，勞工權利作為基本人權受到廣泛關(guān)注，在國際投資條約中出現了不減損勞工權利的相關(guān)要求。這些條款以勞動(dòng)者的待遇、勞工標準和社會(huì )保障為核心內容，要求締約方不得采取與侵害勞動(dòng)者基本權利相沖突的措施來(lái)實(shí)現貿易利益或者投資利益，被稱(chēng)之為“藍色貿易壁壘”。原因在于:其要求投資者給雇傭人員的工資待遇、勞動(dòng)條件應達到一定水平，提高了國際貿易和投資的生產(chǎn)成本，且這種權利保護使工會(huì )的談判能力增強，增加了國際投資的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，如上汽收購韓國雙龍公司案、延續多年的首鋼秘魯鐵礦公司罷工案都是在工會(huì )作用下引起的勞資糾紛和投資風(fēng)險。四、例外條款根據以上例外條款的行文，按照WTO-GATT體例將其分成兩類(lèi):一般例外、安全例外。

　　一般例外，即允許背離條約義務(wù)的理由比較具體，如基于動(dòng)植物保護、生命健康安全、金融審慎、國際收支平衡等，通常采取列舉式。在國際投資領(lǐng)域，對援引方更少施加嚴苛條件，即不要求國家證明特定措施是“必需”的，只要求國家證明措施對于目標實(shí)現是適當的。安全例外，即允許一國為保護對本國基本安全具有重要意義的利益可以不遵守條約。在此類(lèi)條款中，只提及基于國家安全需要，內容籠統，沒(méi)有特別說(shuō)明。至于何為國家安全，沒(méi)有明確的界定，實(shí)踐中有賴(lài)有關(guān)國家自己的具體判斷和操作，使人有理由懷疑在某些情況下它是貿易保護主義工具，如華為收購案、三一重工訴美國案等。由此引起是否應該將其納入國際投資條約的爭議。無(wú)論爭議本身如何，一向以規則引領(lǐng)者姿態(tài)出現的發(fā)達國家已經(jīng)將該條款引入到國際投資條約中，對我國最重要的是如何應對。

　　結語(yǔ)

　　國際投資領(lǐng)域雖不及貿易領(lǐng)域已形成了多邊貿易體制，但數量龐大的體例類(lèi)似、多數內容重復的雙邊和區域投資條約交織在一起，形成了國際投資雙邊、區域國際法體系。隨著(zhù)國際投資形勢的變化和各國利益取向沖突的加深，當代國際投資條約談判出現了諸如投資措施(或履行要求)、勞工保護、環(huán)境保護、一般或安全例外等新議題、新條款，反映了國際投資法的發(fā)展趨勢和新方向，對新興發(fā)展中國家的我國具有重要的理論和實(shí)踐意義。我國應對此類(lèi)議題、條款的總體取向和策略宜為:基于我國需要接受這些條款所實(shí)現的投資利益和在國際投資規則制定中的話(huà)語(yǔ)權，立足我國參與國際投資的身份混同和不同角色，針對締約對象的不同類(lèi)型、區域、地緣、親疏、遠近，分別或交叉性地選擇全部或部分接受或不接受有關(guān)條款。