私募證券投資基金的探析論文

關(guān)于私募證券投資基金的探析論文

　　編者按：本文主要從私募基金的界定；私募基金應該合法化；私募基金制度完善的幾點(diǎn)建議進(jìn)行論述。其中，主要包括：“非公開(kāi)發(fā)行”并不意味著(zhù)不能進(jìn)行諸如做廣告等宣傳行為、我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風(fēng)險隱患、任何單位或個(gè)人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務(wù)、基金規模越大，管理難度也越大、靈活性、針對性和專(zhuān)業(yè)化特征、獨特的研究思路、需履行的手續較少，運行成本更低，更易于進(jìn)行金融創(chuàng )新、私募基金的產(chǎn)權基礎、投資者資格和人數限制、管理人條件、托管人職能規定、信息披露規定和風(fēng)險揭示、允許私募基金進(jìn)行適當地公開(kāi)宣傳、收益分配規定、盡快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織等，具體請詳見(jiàn)。

　　摘要：2005年下半年，我國股市觸底反彈，開(kāi)始了新一波牛市行情。雖然該波行情總體趨勢是向上的，但其中也經(jīng)歷了幾次較大幅度的調整。其中，2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機構結構過(guò)分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。而私募基金與公募基金優(yōu)勢互補，可以避免股市大起大落。文章首先對如何界定私募基金、非法私募基金以及其合法化進(jìn)行探討，然后對其完善提出了幾點(diǎn)建議。

　　關(guān)鍵詞：私募基金；私募證券投資基金；有限合伙；金融衍生工具

　　一、私募基金的界定

　　所謂私募基金，又稱(chēng)為向特定對象募集的基金，是指通過(guò)非公開(kāi)方式面向少數機構投資者和富有的個(gè)人投資者募集資金而設立的基金，它的銷(xiāo)售和贖回都是基金管理人通過(guò)私下與投資者協(xié)商進(jìn)行的。但筆者要強調的是“非公開(kāi)發(fā)行”并不意味著(zhù)不能進(jìn)行諸如做廣告等宣傳行為，而是更注重于向特定的公眾發(fā)行。本文探討的私募基金就是指私募證券投資基金。

　　目前私募基金司法解釋尚處于論證階段，自然無(wú)法從法律條文中找到答案，有關(guān)部門(mén)也并未就此做出說(shuō)明，到底什么是規范私募基金或不規范私募基金呢？估計私募基金業(yè)內人士也較難把握。

　　據上海市最高人民法院民二庭某位法官說(shuō)：“實(shí)踐中我們認定私募，最主要的特征是針對不特定多數人發(fā)行。認定不規范的私募，主要有兩個(gè)特征，一是承諾保底收益；二是資金是否打入管理人賬戶(hù)�！�

　　由于缺乏系統的法律規范約束，我國的契約型私募基金在運作中往往存在巨大的風(fēng)險隱患，甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。實(shí)踐中，非法的私募基金常見(jiàn)于三種類(lèi)型：非法集資、非法或變相吸收公眾存款、“蠱惑交易”操縱股市行為。

　　一般而言，私募基金的對象則是少數的特定投資者，且對這些投資者一般門(mén)檻較高，參與的資金量要有一定規模，其目的是共同投資、共享收益和風(fēng)險，但如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，則可視為非法集資。

　　根據我國法律，非經(jīng)金融主管機關(guān)批準，任何單位或個(gè)人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，否則即構成違法行為。非法或變相吸收公眾存款與私募基金相區別的根本特征在于是否給付利息，私募基金的收益來(lái)源于風(fēng)險收益，不應涉及任何形式的固定利息，否則既有違法之嫌。

　　另外，私募基金很可能違反中國證監會(huì )《證券市場(chǎng)操縱行為認定辦法》有關(guān)“蠱惑交易”的規定�！靶M惑交易”可以理解為，操縱市場(chǎng)的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導投資者的投資決策，使市場(chǎng)出現預期中的變動(dòng)而自己獲利。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，“蠱惑交易”的危害性和嚴重性更應該引起高度關(guān)注。通過(guò)論壇、QQ、MSN、博客等網(wǎng)絡(luò )傳播手段，一個(gè)虛假消息可以在短短時(shí)間內迅速傳播，網(wǎng)狀擴散，貽害無(wú)窮。

　　二、私募基金應該合法化

　　通過(guò)對海外私募資金的考察不難發(fā)現，隨著(zhù)一國經(jīng)濟實(shí)力的增長(cháng)和市場(chǎng)經(jīng)濟結構的升級，“私募基金”難以阻止，將成為一國市場(chǎng)經(jīng)濟體制趨于成熟后必然出現的一個(gè)重要的金融服務(wù)領(lǐng)域。

　　2007年2月27日股市大跌，上證綜指下跌8.8％，大跌的根本原因是機構結構過(guò)分單一，大量贖回使公募基金承受巨大的壓力。私募基金一般有一年的封閉期，并且一年之后只能在特定的時(shí)間段贖回，而不能天天贖回，如果私募基金發(fā)展壯大起來(lái)，與公募基金互補，可以避免股市大起大落。此外，股指期貨推出后，如果只有公募基金和券商，沒(méi)有私募基金，那么將加大市場(chǎng)的金融風(fēng)險，大力發(fā)展私募基金是證券市場(chǎng)發(fā)展的需要。

　　另外，私募基金與公募基金相比，具有如下一些優(yōu)勢：

　�。ㄒ唬┗�金規模越大，管理難度也越大

　　目前國內的正規私募基金一般有至少一年的封閉期；在封閉期后，每月只有固定的日期（一般為每月的15日和月末）作為開(kāi)放日，投資者只能在每月開(kāi)放日認購和贖回。這樣就有效地隔離了風(fēng)險承受能力差，投資不理性的中小投資者，因此私募基金的資金來(lái)源穩定，投資策略也得以堅持，投資風(fēng)格可以更加激進(jìn)，收益也就相對較高。

　�。ǘ�）靈活性、針對性和專(zhuān)業(yè)化特征

　　私募基金的出現，豐富了投資者的投資渠道，也活躍了市場(chǎng)交易氣氛，更好地滿(mǎn)足了不同投資者的投資喜好，吸引更多的社會(huì )閑置資金投資于證券市場(chǎng)，打破了公募基金一基獨大的壟斷地位，有利于促進(jìn)私募和公募之間良性競爭和優(yōu)勢互補，從而促進(jìn)證券市場(chǎng)的完善與發(fā)展，提高證券市場(chǎng)資本形成和利用的效率。

　�。ㄈ�）獨特的研究思路

　　根據《基金法》的規定，單只基金持有一只股票的比例，不能超過(guò)基金資產(chǎn)凈值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超過(guò)該公司總股本的10％，這一“雙十”規定，決定了公募基金必須同時(shí)持有10只以上的股票，這使公募基金的研究必須涵蓋多個(gè)行業(yè)，限制了基金公司研究團隊對上市公司的研究深度。與之相比，私募的投資不受任何限制，持有的股票數量可以較少，也就可以集中力量，更加認真、細致、透徹地研究關(guān)注的上市公司，對上市公司價(jià)值的理解也能更加透徹。

　�。ㄋ模┬杪男械氖掷m較少，運行成本更低，更易于進(jìn)行金融創(chuàng )新

　　私募基金的發(fā)展壯大會(huì )加劇整個(gè)基金業(yè)的競爭，沖擊公募基金的壟斷地位，提高基金市場(chǎng)的運作效率，形成較為完善的市場(chǎng)結構，推動(dòng)我國成熟、理性的機構投資者群體的加速形成以及價(jià)值投資理念的建立，為我國履行加入WTO后向外資全面開(kāi)放金融市場(chǎng)做好準備。

　�。ㄎ澹┧侥蓟�金的產(chǎn)權基礎，將成為我國證券市場(chǎng)制度變遷和產(chǎn)權結構改革的重要主題

　　作為民間主體自發(fā)推動(dòng)形成的產(chǎn)物，私募基金的發(fā)展將改變資本市場(chǎng)的機構主體所有制結構單一的局面，推動(dòng)我國金融制度改革進(jìn)入一個(gè)新的層面。

　　三、私募基金制度完善的幾點(diǎn)建議

　　縱觀(guān)全球各國的經(jīng)濟法律體系，大部分都沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的私募基金法律，但仍有一系列法律足以對所有的私募基金構成有效的法律規范。而從目前我國立法來(lái)看，沒(méi)有專(zhuān)門(mén)約束私募基金的法規，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《證券法》、《信托法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》和《刑法》等綜合調整。由于我國相關(guān)監管部門(mén)在金融證券領(lǐng)域奉行的基本上是“法有明文規定方可為”。因此，為了避免法律上的風(fēng)險，我國相關(guān)監管部門(mén)應盡快在立法當中確認私募基金的合法地位并出臺有針對性的細化的配套監管措施，以便私募基金能夠健康發(fā)展。在這種背景下，私募基金制度規范化應以《投資基金法》為主要參考依據，綜合考慮各方要求，我國應借鑒國外經(jīng)驗，結合我國國情，對私募基金采取全面而有效的監管辦法，重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面加強私募基金的制度建設和完善：

　�。ㄒ唬┩顿Y者資格和人數限制

　　1、投資者資格。對合格的投資者的判斷有以下幾種方法：根據其投資的最低限額為判斷標準；根據其收入多少來(lái)判斷；只要是金融機構投資者，均可投資；對財產(chǎn)擁有獨立自主的處分權的企業(yè)、公司等經(jīng)濟組織為合格的機構投資者。

　　2、投資者人數限制。應該考慮我國的國情再借鑒歐美發(fā)達國家的做法。對于投資者的人數應該限制在100人以?xún)�，但應該允許特殊情況下超過(guò)100人。

　�。ǘ�）管理人條件

　　私募基金的管理人應具備要求的準備金、經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)、人才和營(yíng)業(yè)硬件設施等市場(chǎng)準入條件，并且，管理人的資格應該是競爭性的，而不能是壟斷性的，設立私募基金時(shí)應向證券監管部門(mén)備案。

　　要求私募基金的管理人投入的資金在籌集的基金總額中必須占到一定的份額，以避免利益主體的缺位。當私募基金發(fā)生虧損的時(shí)候，管理人的出資應該先行用于支付。

　�。ㄈ�）托管人職能規定

　　作為基金一種特殊形式的私募基金具備基金的共同特點(diǎn)，即現金資產(chǎn)的所有權與管理權相分離，基金管理人具有資產(chǎn)的管理權，基金托管人為基金投資者行使部分監督權。但我國證券投資基金的發(fā)展歷程表明，公募基金托管人在監督基金管理人運作方面不盡如人意，主要原因是基金托管人地位的獨立性較差。私募基金的投資者人數相對較少，為了保護基金持有人的利益，基金托管人的監督權應進(jìn)一步強化，如規定私募基金托管人不得自行擔任，必須將資產(chǎn)交給指定機構托管；強化托管人的權力和責任，對基金管理人違反法律、法規或者基金契約做出的投資指令，托管人應當拒絕執行，或及時(shí)采取措施防止損失進(jìn)一步擴大，并向管理當局報告。

　�。ㄋ模┬畔⑴�露規定和風(fēng)險揭示

　　私募基金必須與投資者簽署完備的書(shū)面協(xié)議，盡量詳細規定雙方的權利、義務(wù)，明確投資品種及組合、相關(guān)風(fēng)險提示及業(yè)績(jì)報告周期。嚴格私募基金的信息披露和風(fēng)險揭示是控制私募基金風(fēng)險的重要手段。私募基金雖然沒(méi)有義務(wù)向社會(huì )披露有關(guān)信息，但向基金的投資者和監管部門(mén)披露信息是其義不容辭的責任。在設立私募基金時(shí)，應向投資者充分揭示其存在的風(fēng)險，基金設立之后，應該定期向投資者報告基金投資情況及資產(chǎn)狀況，并定期將這些信息向監管部門(mén)披露，以便投資者與監管部門(mén)及時(shí)了解其運作情況及風(fēng)險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風(fēng)險。

　�。ㄎ澹┰试S私募基金進(jìn)行適當地公開(kāi)宣傳

　　在美國，證券法規定私募基金在吸引客戶(hù)時(shí)不得利用任何傳播媒體做廣告，其參加者多為中產(chǎn)階級，他們主要依據在上流社會(huì )獲得的所謂“投資可靠消息”或者直接認識某個(gè)基金的管理者進(jìn)行投資。但筆者認為我國不應借鑒這種做法。首先，嚴格限制私募基金在公開(kāi)媒體上做廣告宣傳的效果是不佳的。其次，通過(guò)私募基金內部約束機制以及像外部完善的基金評級體系以及基金行業(yè)自律組織足以避免私募基金過(guò)度的市場(chǎng)炒作對投資者造成誤導，以及基金管理人之間的惡性競爭。最后，通過(guò)適當的公開(kāi)宣傳使私募基金名正言順的成為“公開(kāi)，合法”的基金，消除股民對它的神秘感以及糾正人們對它偏見(jiàn)。同時(shí)，也有利于促進(jìn)發(fā)起人與投資者相互了解，為以后的合作創(chuàng )造條件，從而迅速壯大我國私募基金的規模。

　�。�六）收益分配規定

　　國際上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦發(fā)生虧損，這部分將首先被用來(lái)支付，以保證管理者與基金利益綁在一起，另外一些私墓基金只給管理者一部分固定管理費以維持開(kāi)支，其收入從年終基金分紅中按比例提取，這種基金的利益分配方式相對地能夠使資本持有人與管理者利益一致。另一方面，應該禁止簽訂保底條款。因為保底條款容易引發(fā)了市場(chǎng)的不正當競爭，而且也有悖于基金設立的原則，不利于市場(chǎng)的規范。此外，我國新《合伙企業(yè)法》中規定的有限合伙，即基金管理者承擔無(wú)限責任，投資者承擔出資額范圍內的有限責任，為我國私募基金的發(fā)展提供了一種新的法律組織形式的選擇。

　�。ㄆ撸┍M快完善基金評級體系，建立基金行業(yè)自律組織

　　國外諸多成熟市場(chǎng)的經(jīng)驗表明，合理完善的基金評級體系是基金業(yè)規范發(fā)展的重要配套措施。在私募基金存在的情況下，需要一個(gè)獨立公正的評級機構對基金經(jīng)理人的準確評價(jià)作為投資者選擇基金經(jīng)理人的參考，另外要注意完善當前國內不科學(xué)的基金評級方法。

　�。ò耍┩晟莆覈�其他金融衍生工具

　　由于我國證券市場(chǎng)還處于發(fā)展的初級階段，做空機制、對沖風(fēng)險的避險工具的缺乏，私募基金在投資渠道上的受限，市場(chǎng)中金融產(chǎn)品單一，因此我國現有的私募基金實(shí)際上發(fā)揮的仍只是公募基金的部分功能。

　　對此，筆者認為我國應盡快推出股指期貨等金融期貨產(chǎn)品，擴大私募基金的投資渠道。私募基金本身也應充分利用國際市場(chǎng)以及國內其他的市場(chǎng)來(lái)對沖風(fēng)險，以規避?chē)鴥裙墒械娘L(fēng)險。

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